לקוחות ועמיתים יקרים,

רשות התחרות פרסמה ביום 10 בינואר 2022 טיוטת גילוי דעת בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM), להערות הציבור.

הסדרי RPM  ("Resale Price Maintenance") הם הסדרים במסגרתם גורם אחד בשרשרת האספקה של מוצר כלשהו, מכתיב לגורם שנמצא בשלב העוקב של שרשרת האספקה את המחיר שבו ימכור אותו גורם את המוצר ללקוחותיו). הטיוטה מתייחסת בעיקר להסדרי הכתבת מחיר מינימום (min RPM) והכתבת מחיר קבוע (fix RPM), וכן להסדרי הכתבת מחיר מקסימום (RPM max) ולהמלצות מחיר.

הטיוטה מתייחסת למצב שבו הגורם שהספק מכתיב לו מחירים או ממליץ לו על מחירים הוא קמעונאי שמוכר ישירות ללקוח הסופי, סיטונאי שמוכר הלאה לקמעונאים, או גורם שהוא בגדר "סוכן" של הספק, המשמש כזרועו הארוכה ואינו נושא בסיכונים משמעותיים.

הטיוטה שהתפרסמה עתידה להחליף את גילוי הדעת הנוכחי (גילוי דעת 2/17) הדן באותו העניין. הטיוטה מקשיחה את העמדה הקיימת ביחס להסדרי הכתבת מחיר. למעשה, אם תתקבל בנוסח הנוכחי, הטיוטה צפויה להקשות באופן משמעותי על צדדים המעוניינים לערוך ביניהם הסדרים מסוג זה. הטיוטה אף מחמירה את עמדת הרשות באופן משמעותי גם ביחס להמלצות מחיר, ומעלה שאלות לגבי התועלת הצומחת מהמלצות אלה.

רשות התחרות פרסמה כי ניתן להעביר הערות לטיוטה עד ליום 10 בפברואר 2022.

להלן תמצית הדברים:

• הטיוטה מתפרסמת לאחר תיקון כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים)(הוראת שעה), תשע"ג- 2013 (להלן: "פטור הסוג האנכי"). פטור הסוג האנכי המתוקן קובע, כי הסדרי RPM אשר עונים על כל הדרישות המפורטות בו, עשויים ליהנות מפטור הסוג, לאחר ביצוע הליך מתאים של הערכה עצמית (self-assessment).[1]

• גילוי דעת 2/17, התקף נכון להיום, התייחס לדרך בחינתם של הסדרי RPM במסגרת סעיף 2(א) לחוק התחרות. אולם לפי הטיוטה ספק רב אם קיימים בחיי המעשה הסדרי RPM כאמור שאינם עלולים להביא לפגיעה בתחרות (ולכן נופלים בגדרי סעיף 2(א) לחוק), כך שלשיטת הרשות, נדרשת התייחסות מעודכנת.

• על פי הטיוטה, הסדרי RPM נבדלים במהותם מרובן של הכבילות האנכיות, בכך שתוצאתם הישירה היא הגבלת התחרות התוך-מותגית בהיבט המחיר ביחס למצב בו לא היה קיים הסדר RPM. משכך, רשות התחרות תתייחס להסדרים אלו בצורה מחמירה יותר מאשר ליתר ההסדרים האנכיים.

• ככלל, עמדת רשות התחרות היא שאין מקום להתקשרות בהסדרי RPM מינימום, אלא אם מאפייני השוק מצביעים על מידה עזה של תחרות ורק לצורך השגה של תועלת פרו תחרותית מובהקת ומוכחת.

• על רקע דברים אלו ועל מנת לסייע לביצוע הערכה עצמית בהתאם לסעיף 2 לפטור הסוג, להלן השאלות שיש לבחון ביחס להסדרי RPM:

· האם ההסדר נערך בשוק בו קיימת תחרות עזה? לפי הטיוטה, כדי שהסדרי RPM יעמדו בתנאי סעיף 2 לפטור הסוג, יש לוודא כי הם נערכים בשווקים שיש בהם תחרות עזה – תחרות תוך מותגית (intra brand) ובין מותגית (inter brand). מדובר בהחמרה של הדרישה המופיעה בגילוי הדעת הנוכחי, לפיה די בכך ש"מאפייני השוק מצביעים על מידה מספקת של תחרות".

במסגרת זו יש לבחון את החששות התחרותיים שעשויים להתעורר בשל הסדרים מסוג זה, ביניהם החששות הבאים: חשש לצינון התמריץ להתייעלות או לחדשנות במקטע הקמעונאי והגבלת כניסה של קמעונאים יעילים או חדשים; חשש מהפחתת התמריץ של הקמעונאים לריסון כוח השוק של הספק; חשש להקלה על שיווי משקל מתואם במקטע הקמעונאי; חשש להקלה על שיווי משקל מתואם במקטע הספקים; חשש לפגיעה ביכולתם של ספקים קטנים להתחרות.

·  האם ההסדר צפוי להביא לתועלות תחרותיות משמעותיות? בנוסף יש לוודא שהכבילה לא מגבילה את התחרות בחלק ניכר  מהשוק, ואם כן יש לבחון – האם יש בה כדי לפגוע פגיעה משמעותית בתחרות בשוק? לפי הטיוטה, רק מקום בו ההסדר מניב תועלות תחרותיות משמעותיות המפיגות את החששות לפגיעה בתחרות בשוק הרלוונטי – יעמוד ההסדר בתנאים הקבועים בסעיף 2 לפטור הסוג. דוגמה לתועלות תחרותיות משמעותיות הן החדרת מוצר חדש לשוק, צמצום "בעיית הסוכן" וכן מניעת בעיית "הרוכב החופשי" ((Free Riding . הטיוטה חוזרת על האמור בגילוי הדעת הנוכחי ומדגישה כי על מנת להכיר בתועלות הפרו תחרותיות העולות מהסדר RPM, נדרשים תימוכין קונקרטיים לכך שההסדר אכן צפוי לשפר באופן משמעותי את מכירת המוצר, או שקיימת תכנית קונקרטית לשיפור. לא די באמירות כלליות או תיאורטיות, ובכל מקרה הגדלת המרווח הקמעונאי בלבד אינה מהווה תועלת פרו תחרותית בפני עצמה.

· האם ההסדר נחוץ? הטיוטה מסבירה כי יש לשאול האם כבילת ה-RPM אכן מקדמת באופן משמעותי את מימוש העיקר של ההסדר. אם יימצא כי כבילת ה-RPM אכן צפויה לקדם את שיווק מוצרו של הספק באופן משמעותי, יש לבחון את שאלת קיומן של אלטרנטיבות מעשיות שפגיעתן המסתברת בתחרות היא פחותה באופן ניכר מפגיעתה של תניית ה-RPM. כמו כן, יש לשאול האם תניית ה-RPM אינה רחבה מן הנדרש, והאם היא אכן משנית לעיקרו של ההסדר. לעמדת הרשות, מעטים הם המקרים שבהם תנאי RPM יימצא נחוץ למימוש עיקרו של הסדר שיווק.

• על פי הטיוטה הרשות תיטה שלא לנקוט בצעדי אכיפה ביחס להסדרי RPM שמתייחסים למוצרי יוקרה מובהקים, אשר אופן הצריכה שלהם מלמד על כך שהלקוח אינו רגיש למחירם או שהוא דווקא מעוניין לרכוש אותם בשל מחירם הגבוה (כך עולה גם מגילוי הדעת הנוכחי).

• בנוסף מתייחסת הטיוטה להסדרי RPM הנעשים במסגרת ספק וסוכן, ומסבירה שכאשר המשווק או המפיץ אינו נושא (או נושא באופן זניח) בסיכונים הכרוכים בשיווק המוצרים, הוא למעשה משמש כזרועו הארוכה של ספק, היינו סוכן, ובמקרה כזה יהיה זה אך הגיוני שהספק יהיה זה שיקבל את ההחלטות העסקיות בנוגע לתנאי המחיר, כולל את ההחלטות הנוגעות לתמחור המוצר (גם היבט זה דומה לאמור בגילוי הדעת הנוכחי).

• כאמור לעיל, הטיוטה מתייחסת גם לפרקטיקות של המלצת מחיר, ולהכתבת מחיר מקסימום:

· המלצת מחיר: המלצת מחיר תיחשב ככזו אם הקמעונאים או המפיצים חופשיים לקבל או לדחות אותה ואין בה הסכמה מפורשת או משתמעת מוקדמת בין הצדדים. עמדת הרשות ביחס להמלצת מחיר מחמירה באופן משמעותי ביחס לגילוי הדעת הנוכחי, שכן לגישת הרשות המלצת מחיר עשויה לעלות חששות תחרותיים דומים לאלו שמעלה הסדר RPM גם אם בעוצמה פחותה. על פי הטיוטה, המלצת מחיר עשויה להקל על התיאום בין קמעונאים על ידי כך שהיא הופכת ל"נקודת ייחוס" עבור הקמעונאים. יתירה מכך, הרשות אף מבהירה שלכאורה אין בהמלצת מחיר תועלת, שכן המלצת מחיר אינה מעניקה לקמעונאים את הוודאות העסקית שמעניק הסדר שמקורו בהסדר RPM. מכאן, הסדר המלצת מחיר בין ספק לקמעונאי עשוי להוות הסדר כובל בהתאם לסעיף 2(א) לחוק התחרות, ויש לבחון את התקיימות התנאים שבסעיף 2 לפטור הסוג.

יש להעיר, כי הרשות אינה מסבירה בטיוטה כיצד המלצת מחיר, שהיא פרקטיקה חד-צדדית, יכולה להיכנס בגדר הגדרת "הסדר כובל" מלכתחילה.

· בכל הנוגע להסדרי RPM מקסימום –הסדר בו הספק מגביל את רמת המחיר המרבי שהקמעונאי רשאי לגבות מהצרכנים בגין המוצר – בהקשר זה אין שינוי בעמדת הרשות. הסדרים אלו לרוב ייחשבו כיעילים מבחינה כלכלית, בהנחה שהסדר RPM מקסימום לא הופך דה פקטו להסדר הכתבת מחיר קבוע, ששקולה להסדר RPM מינימום.

אנו עומדות לרשותכם לכל שאלה או הבהרה.

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים

הרצוג פוקס נאמן

טליה סולומון | שותפה

ראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים

solomont@herzoglaw.co.il

נעה בומביגר | עו"ד

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים

bombighern@herzoglaw.co.il

[1] המונח הסדרי RPM או הסדרי הכתבת מחיר בנייר זה מתייחס להסדרי הכתבת מחיר מינימום (RPM min) או מחיר קבוע (RPM fix). בכל פעם בו נבקש להתייחס להסדרי הכתבת מחיר מקסימום (RPM max), נציין זאת במפורש.