תיקונים משמעותיים בפטורי הסוג: הממונה על התחרות מחזירה את הגלגל לאחור?

הסכמים רבים שהם בגדר "הסדר כובל", נהנו בשנים האחרונות מ"פטורים אוטומטיים" לפי פטורי הסוג שהותקנו לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. הסכמים אלה נחשבו לחוקיים אם הם עמדו בתנאיהם של פטורי הסוג, גם בלא שהתקבל עבורם פטור ספציפי מאת הממונה על התחרות ("הממונה").

המנגנון שאימצו פטורי הסוג היה כפול: מנגנון של נמלי מבטחים (Safe Harbor), במסגרתו הצדדים להסכם בחנו אם ההסכם עומד בשורה של תנאים (קשיחים למדי); ולחילופין – מנגנון של הערכה עצמית (self-assessment), במסגרתו צדדים בחנו בעצמם באמצעות ניתוח משפטי-כלכלי את המשמעות התחרותית של ההסכמים שלהם, ובכך נטלו על עצמם את הסיכון ואת האחריות על הבדיקה.

בעקבות יוזמה של רשות התחרות ("הרשות") והממונה, צפויים חלק מפטורי הסוג להצטמצם באופן משמעותי וזאת החל מיום 15 לספטמבר 2027. לצד זאת, פטורי סוג אחרים הוארכו ללא כל שינוי מהותי.

השינוי המרכזי בפטורי הסוג הוא צמצום משמעותי של נמלי המבטחים. בעיקר על-ידי הפחתה של נתחי שוק מקסימליים וקיצור תקופות התקשרות מקסימליות. המשמעות היא שהסכמים לא מעטים שלא נזקקו לפטור יידרשו כעת לפטור פרטני מאת הממונה, או, במקרים מסוימים, להערכה תחרותית פרטנית שהסיכון בצדה גבוה יותר. משמעות נוספת של השינויים עשויה להיות עומס עבודה נוסף על הרשות, שזמני הבדיקה שלה כיום ממילא ארוכים מבעבר, וכתוצאה מכך פגיעה נוספת בלוחות הזמנים בעסקאות.

לנוכח הצורך לאפשר לצדדים להסכמים קיימים להיערך לשינויים, החליטה הרשות להאריך את פטורי הסוג (המפורטים להלן) במתכונתם הנוכחית למשך שנה נוספת ("תקופת מעבר"). תקופת המעבר עתידה להסתיים, כאמור, ביום ה-15 לספטמבר 2027. רק בתום תקופת המעבר ייכנסו לתוקף התיקונים המהותיים בפטורי הסוג בנוסחם המתוקן. במהלך תקופת המעבר יוכלו צדדים להסכמים קיימים לבחון את השלכות התיקונים ולהתאים את ההסכמים, ככל שיידרש, בין היתר באמצעות תיקון ההסכם, קיצור תקופת ההתקשרות, קבלת חוות דעת מתאימה או הגשת בקשת פטור פרטנית לממונה.

להלן נפרט את עיקרי השינויים שחלו בפטורי הסוג השונים:

• כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך)(הוראת שעה)(תיקון),התשפ"ו-2026 (קישור): כיום, הסכם נחשב כהסכם שפגיעתו בתחרות קלת ערך, בין היתר, כאשר נתח השוק המצרפי של כל הצדדים להסכם, בכל אחד משוקי המוצר שההסכם נוגע להם, אינו עולה על שיעור של 15%. בעקבות התיקון, התנאי לתחולת הפטור משתנה ביחס להסכמים בין מתחרים: במקום רף מצרפי של 15%, נתח השוק המצרפי של כלל הצדדים להסכם, בכל אחד משוקי המוצר שבהם הם מתחרים ושההסכם נוגע להם, לא יעלה על 10%. נוסף על כך, מתווספת דרישה שלפיה נתח השוק של כל אחד מהצדדים להסכם, בנפרד, בכל אחד משוקי המוצר שההסכם נוגע להם, לא יעלה על 15%.
  מדובר בשינוי משמעותי במיוחד ביחס להסכמים בין מתחרים שאינם נהנים ממסלול פטור אחר המבוסס על בחינה עצמית, ובפרט מהמסלול הקבוע בפטור הסוג למיזמים משותפים. במקרים אלה, הפטור להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך עשוי להיות אחד המסלולים המרכזיים המאפשרים את ביצוע ההסכם ללא צורך בקבלת פטור פרטני, והפחתת הרף המצרפי מ-15% ל-10% מצמצמת באופן ממשי את האפשרות להסתמך עליו. כך, למשל, הסכם בין מתחרים שמסדיר שיתוף פעולה בתחום התחרות שביניהם ונוגע לשיווק, לא עומד בתנאי פטור הסוג למיזמים משותפים, ובעקבות התיקון עלול שלא ליהנות עוד מהפטור להסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך, ולחייב בחינה תחרותית מעמיקה יותר או פנייה לקבלת פטור פרטני.

• כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג למיזמים משותפים)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור): במסגרת התיקון יצטמצם נמל המבטחים החל על מיזמים משותפים בין מתחרים. כיום, ניתן לכלול, בתנאים הקבועים בפטור, בין היתר, התחייבות של צד לרכוש כמות מסוימת של טובין מהגורם שהופקד על ייצורם ולהימנע מרכישתם מאחר, וכן התחייבות לאי-תחרות במיזם המשותף במהלך פעילותו ולמשך שלוש שנים לאחר הפרישה ממנו. בעקבות התיקון, כבילות אלה יוכלו ליהנות מנמל המבטחים רק כאשר מדובר במיזם משותף שאינו בתחום התחרות בין הצדדים. נוסף על כך, תקופת ההתקשרות המרבית במסגרת נמל המבטחים תקוצר מ-10 שנים ל-5 שנים.
  יובהר, אין משמעות הדבר שכבילות או מיזמים שאינם עומדים בתנאים אלה אסורים כשלעצמם, שכן מסלול ה-Self-Assessment  בפטור הסוג נותר על כנו.

• כללי התחרות הכלכלית (הוראות והגדרות כלליות)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור):
  • הרחבת הגדרת "מתחרים" – במסגרת תיקון ההוראות וההגדרות הכלליות, תורחב הגדרת המונח "מתחרים". כך, שהתקופה הרלוונטית לבחינת היותם של הצדדים מתחרים תוארך משנתיים לשלוש שנים. הארכה זו, לשיטת הרשות, מתבצעת על מנת ליצור אחידות עם ההגדרה הקיימת בפטור הסוג להסדרים שאינם אופקיים. מדובר בשינוי שעשוי להרחיב את מעגל ההסדרים שייחשבו כהסדרים בין מתחרים לצורך תחולת פטורי הסוג.
  • צמצום "תקופת החסד" במקרה של חריגה מנתח השוק – כיום, כאשר הסדר עומד בתנאי פטור סוג אך במהלך קיומו גדלים נתחי השוק של הצדדים מעל לנתחי השוק הקבועים כתנאים לתחולת פטורי הסוג השונים, ניתנת לצדדים מעין "תקופת חסד"; כך, כי במקרה של חריגה בשיעור של פחות מ-10% מנתח השוק המקסימלי הקבוע בכללים, הצדדים להסכם ימשיכו ליהנות מתחולת פטור הסוג הרלוונטי לתקופה של עד 5 שנים מראשית החריגה.¹ במסגרת התיקון, תקופת החסד מתקצרת לשנה וחצי בלבד. המשמעות המעשית היא כי שינוי בנתחי השוק עשוי לחייב חברות לבחון מחדש את ההסדרים שלהן בתדירות גבוהה יותר באופן מאשר הדבר נעשה כיום. כמו כן, כיום, במידה וצדדים להסכם מגלים חריגה בנחתי השוק כאמור עליהם להגיש, מיד בסמוך למועד שבו החריגה התגלתה או היה עליה להתגלות, בקשה לפטור מן הממונה או בקשה לאישור ההסדר על ידי בית הדין לתחרות וכן בקשה להיתר זמני. במסגרת התיקון, תינתן לצדדים תקופה קצובה של 30 ימים ממועד גילוי החריגה להגשת הבקשות האמורות.

• פטורי סוג אנכיים: כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמי זכיינות)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור), כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור), כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור):
  • צמצום נתחי השוק המקסימליים לנמלי המבטחים – בפטורי הסוג להסכמי רכישה בלעדית, הפצה בלעדית וזכיינות, צפוי רף נתח השוק המאפשר ליהנות מנמל המבטחים לרדת מ-30% ל-20%. מדובר בשינוי משמעותי מבחינה מעשית. הסכמים אשר כיום יכולים להיכנס לנמל המבטחים על בסיס נתחי השוק של הצדדים, עלולים שלא לעמוד עוד בתנאי הפטור לאחר כניסת התיקונים לתוקף. עם זאת, כאמור, חריגה מרף ה-20% לא תהפוך את ההסדר לאסור כשלעצמו. אם ההסדר אינו נהנה עוד מנמל המבטחים, יהיה צורך לבחון באופן פרטני אם הוא עומד בתנאים המהותיים של פטור הסוג הרלוונטי, באמצעות מנגנון ההערכה העצמית.
  • קיצור תקופת ההתקשרות בנמל המבטחים – כיום, במסגרת פטורי הסוג להסכמי רכישה בלעדית, הפצה בלעדית וזכיינות, יכלו המתקשרים בהסכמים העונים על תנאי הפטור להתקשר לתקופה של 10 שנים, וזאת אף ללא אפשרות יציאה בזמן סביר. לאחר כניסת התיקון לתוקף, עתידה להתקצר התקופה המותרת להתקשרות שכזו ל-5 שנים בלבד. לפיכך, התקשרויות ארוכות טווח, ובפרט הסכמים שאינם כוללים מנגנון יציאה אפקטיבי, עשויות לדרוש בחינה מחודשת והתאמה של תקופת ההתקשרות.
  • דרישת כתב – כללי התחרות הכלכלית (ההוראות וההגדרות הכלליות) קובעים כי פטור סוג יחול על הסדר שנערך בכתב, אולם כיום, במסגרת פטורי הסוג להסכמי רכישה בלעדית, הפצה בלעדית וזכיינות קיימת חריגה מדרישה זו, ופטורי סוג אלה יכולים לחול גם על הסדרים בעל-פה. לפי תיקון פטורי הסוג, החרגות אלה יבוטלו, למעט ביחס להסכמים בין חברות קשורות, כך שככלל תחולת פטורי הסוג תחייב שההסדר יעוגן בכתב. הרשות הבהירה כי אין מדובר בדרישת חתימה פורמלית ודי בכך שההסדר עצמו יהיה מעוגן בכתב. מבחינה מעשית, השינוי מחדד את החשיבות בתיעוד הסדרים מסחריים ואת הצורך לוודא כי תנאי ההתקשרות הרלוונטיים מקבלים ביטוי כתוב וברור.
  • הפצת רשימת מחירים מומלצים במסגרת פטור הסוג להסכמי הפצה בלעדית – כיום, במסגרת תנאי פטור הסוג הנדון, אין מניעה כי ספק יפיץ רשימת מחירים מומלצים. במסגרת התיקון, הוסרה אפשרות זו. הרשות נימקה את השינוי בחשש כי פרסום או הפצה של מחירים מומלצים עלולים לסייע בתיאום מחירי קמעונאות, ובשים לב לעמדתה הקיימת בנושא הכתבת מחירי מכירה (להרחבה בנושא, ראו גילוי דעת מטעם הממונה, מספר 1/23 בעניין הסדרי הכתבת מחיר אנכית (RPM)). גם כאן, אין משמעות השינוי כי מחיר מומלץ הופך כשלעצמו לאסור. אולם, הסדר הכולל תניה מסוג זה לא יוכל להסתמך עוד באופן אוטומטי על נמל המבטחים שבפטור הסוג להפצה בלעדית, ויידרש לבחינה תחרותית מהותית.

• שני פטורי סוג יוארכו ללא שינוי: לצד התיקונים האמורים, הרשות הבהירה כי שני פטורי סוג יוארכו לחמש שנים נוספות ללא שינוי בתוכנם: כללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור) וכללי התחרות הכלכלית (פטור סוג להסכמים בין חברות קשורות)(הוראת שעה)(תיקון), התשפ"ו-2026 (קישור).

סיכומם של דברים

התיקונים משקפים מגמה ברורה של צמצום ההסתמכות האוטומטית על נמלי מבטחים והרחבת המקרים שבהם חברות יידרשו לבצע בחינה תחרותית מהותית של ההסדרים שלהן. השינויים צפויים להיות רלוונטיים במיוחד לחברות המתקשרות בהסכמי בלעדיות, זכיינות, הפצה, מיזמים משותפים והתקשרויות ארוכות טווח, וכן להסדרים הכוללים המלצות מחיר. בהתאם, הסכמים העומדים כיום בתנאי פטורי הסוג עשויים שלא לעמוד בתנאים החדשים לאחר תום תקופת המעבר, ולכן יהיה צורך לבחון מחדש את התאמתם למסגרת הפטור הרלוונטית.

בנוסף, יש לצפות כי גם הרשות תידרש לבחון בעצמה הסכמים רבים יותר שאינם באים בגדר נמלי המבטחים ואינם יכולים לבוא בגדר פטורי הסוג להערכה עצמית בשל סייגים שנכללו בפטורים אלה. לעומת שני העשורים האחרונים, בהם הורחבה בהדרגה האפשרות ליהנות מפטורי הסוג, התיקונים האחרונים משיבים, במידה מסוימת, את הגלגל לאחור.

תקופת המעבר בת השנה מאפשרת לחברות לבחון את ההסכמים הקיימים ולהיערך מראש וזאת לרבות באמצעות בחינת נתחי השוק, משך ההתקשרות, תנאי בלעדיות ואי-תחרות, עיגון ההסכמות בכתב וביצוע   Self-Assessment  מקום שבו ההסדר לא ייכנס עוד לנמל מבטחים. במהלך תקופת המעבר אנו ממליצים לחברות לבחון את ההסכמים הקיימים שעשויים להיות מושפעים מהתיקונים. רצוי להתחיל בתהליך בהקדם על-מנת שיהיה די זמן להגיש בקשות פטור במקרים בהם יתעורר הצורך.

אנו לרשותכם לכל שאלה, הבהרה או סיוע בבחינת השלכות התיקונים על הסכמים קיימים וכן התקשרויות עתידיות.

¹ בעניין זה נבהיר כי מדובר ב-10% מתוך נתח השוק המרבי הקבוע בתנאי ולא תוספת של 10%. כך, שאם נקבע נתח שוק מקסימלי של 30%, הצדדים ימשיכו להנות מהפטור גם אם נתח השוק שלהם גדל בתקופת ההסכם עד ל-33% ולא עד 40%.