בהתאם לגילוי דעת 1/21 בעניין חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז ("גילוי הדעת") שפרסמה רשות התחרות ("הרשות") בימים האחרונים,  חבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה משותפת במכרז מהווה הסדר כובל, זאת גם אם החבירה נעשתה טרם שלב המיון המוקדם במכרז.

בגילוי הדעת מבהירה הממונה על התחרות ("הממונה") כי על פי עמדתה, חבירה של מתחרים לצורך מכרז היא חבירה הנוגעת לשיווק טובין משוק מוצר שבו הם מתחרים. המשמעות היא שפטור הסוג הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים) (הוראת שעה), תשס"ו – 2006 ("פטור הסוג למיזמים משותפים") אינו חל על חבירה כזו, מכיוון שהוא אינו חל על מיזמים בין מתחרים הנוגעים לשיווק טובין משוק מוצר שבו הם מתחרים.

המשמעות היא שחבירה בין מתחרים לצורך מכרז מחייבת קבלת פטור פרטני מאת הממונה, ולא ניתן לבצע הערכה עצמית לפי פטור הסוג למיזמים משותפים.

מי נחשב "מתחרה" בהתאם לגילוי הדעת?

גילוי הדעת דן בשאלה מיהו "מתחרה" לצורך גילוי הדעת, וקובע כך:

• מי שעומד בדרישות הסף של המכרז, או יכול לעמוד בהן תוך השקעת מאמצים סבירים, הוא "מתחרה", וחבירה שלו עם מתחרה אחר עלולה לעלות כדי הסדר כובל. גילוי הדעת מציין כי השאלה מהי "השקעת מאמצים סבירים" תיבחן בכל מקרה לפי נסיבותיו, בין השאר על רקע גודלו של הגורם הנבחן, כמות התשומות שאותן הוא נדרש להשלים ביחס לכלל התשומות הנדרשות במכרז וביחס לגודל המכרז.
• הממונה מדגישה כי לא ניתן להעריך שצדדים אינם מתחרים במכרז לצורך גילוי הדעת, רק על סמך מצגים לפיהם צד מסוים אינו רוצה או אינו מתכוון לגשת למכרז.
• כאשר גורם אוחז בתשומות הנדרשות על מנת לעמוד בדרישות הסף של המכרז אך תשומות אלה אינן פנויות לעמוד לרשות המכרז עצמו כתוצאה מהתחייבויות חתומות לפרויקטים קודמים – אין באחיזה בתשומות האמורות, כשלעצמה, כדי להפוך אותו למתחרה במכרז. לעומת זאת, גורם שמחזיק בתשומות הנדרשות לצורך הגשת ההצעה במכרז ייחשב כמתחרה אפילו אם הוא שומר את התשומות למכרזים עתידיים.
• כאשר שלב המיון המוקדם כולל דרישות סף כלליות בלבד (למשל דרישות פיננסיות), עצם העובדה שהגופים החוברים עומדים בתנאי הסף לא הופכת אותם למתחרים פוטנציאליים במכרז. במקרה כזה נדרש שלמתחרה במכרז תהיה זיקה לתחום הפעילות שבו עוסק המכרז על מנת שייחשב למתחרה במכרז.
• גם חבירה בין גורמים אשר רואים זה בזה איום תחרותי פוטנציאלי ביחס למכרז מסוים (אף אם מבחינה אובייקטיבית מי מהגורמים אינו עומד בדרישות הסף או שנראה כי המאמצים שעליו להשקיע הם משמעותיים) מהווה "חבירה בין מתחרים" לצורך גילוי הדעת.
• במקרה שבו הגופים החוברים זה לזה לצורך המכרז מתחרים זה בזה בתחומים אחרים מחוץ לתחומי המכרז, אך לא בתחום המכרז, תחולת פטור הסוג למיזמים משותפים אינה נשללת רק בשל קיומם של יחסי התחרות האמורים. במקרה כזה בחינת החבירה ביניהם תיעשה לפי פטור הסוג למיזמים משותפים או לפי כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסדרים שאינם אופקיים ואין בהם כבילות מחיר מסוימות), התשע"ג-2013.

איזה מכרזים מחייבים פנייה לקבלת פטור מהממונה ואיזה מכרזים מאפשרים ביצוע "הערכה עצמית"?

גילוי הדעת מבחין בין שני סוגי מכרזים שונים:

• מכרז לאספקת מוצר או שירות או לצורך ביצוע פרויקט – לפי גילוי הדעת, חבירה לצורך הגשת הצעה משותפת במסגרת מכרז מסוג כזה מהווה חבירה הנוגעת לשיווק, ולכן מחייבת פנייה פרטנית לממונה לצורך קבלת פטור מתאים טרם החבירה.
• מכרז לרכישת נכס או שירות – בהתאם לגילוי הדעת, מתחרים שחברו לצורך הגשת הצעה ב"מכרז רכש" יכולים בנסיבות מסוימות לחסות בגדרו של פטור הסוג למיזמים משותפים, שכן אין מדובר באופן מובהק בחבירה הנוגעת לשיווק.

עם זאת, גילוי הדעת מבהיר, שאם בהמשך הדרך הצדדים צפויים לעסוק במכר או בשיווק משותפים של הנכס הנרכש או תוצריו, או שעליהם להגיע להסכמות מסחריות בדבר שיווק הנכס הנרכש או תוצריו, אזי הרשות תתייחס לחבירה ככזו הנוגעת ל"שיווק", ובהתאם תידרש פנייה פרטנית לממונה כאמור לעיל.

מה יהיו שיקולי הממונה בעת בחינת החבירה?

גילוי הדעת מפרט את השיקולים שינחו את הממונה בעת בחינת בקשות פטור מאישור הסדר כובל בנושא הנדון:

• מספר המתחרים במכרז – ככל שמספר המתחרים במכרז מועט יותר כך החשש מחבירה גבוה יותר. עם זאת, במקרים מסוימים, כגון במכרזים גדולים במיוחד, תסתפק הרשות גם במספר מצומצם ביותר של מתחרים.
• המשקל היחסי של המתחרים – ככל שמדובר בגורמים שזכו ביותר מכרזי עבר והסיכוי שלהם לזכות במכרז הנדון גבוה יותר, כך החשש מחבירתם גבוה יותר.
• מידת הקרבה בין המתחרים – ככל שתחומי המומחיות של הגורמים המבקשים לחבור הם קרובים יותר, כך החשש מחבירה ביניהם גבוה יותר.
• השפעת ההסדר על התחרות שבין הצדדים בשווקים נוספים שבהם הם מתחרים – ההיבט החוץ מכרזי ייבחן אף הוא. בהקשר זה יש לבחון את החשש מקיומו של שולחן משותף בין הצדדים שיאפשר חילופי מידע רגיש תחרותית וכן את היכולת של החבירה המשותפת להשפיע על תמריצי הצדדים להתחרות זה בזה בתחומי פעילות מחוץ למכרז מה שיוביל לצינון התחרות ביניהם.
• תועלות פרו תחרותיות הנובעות מההסדר – במסגרת ההערכה התחרותית, תידרש הממונה גם לשאלה האם צפוי שיפור במצב התחרותי כתוצאה מהחבירה.

גילוי הדעת מבהיר, כי השיקולים הכלולים בו יכולים לשמש צדדים גם בעת ביצוע הערכה עצמית של חבירות החוסות תחת פטור הסוג למיזמים משותפים. למשל – כשמדובר בהצעה משותפת במכרז רכש, או כאשר החבירה מתבצעת בין גופים שהתחרות היחידה ביניהן היא תחרות בתחומים שאינם נוגעים לתחום המכרז.

הצדדים לחבירה גם יידרשו להוכיח את נחיצות החבירה ביניהם

עוד קובע גילוי הדעת שעל הצדדים לחבירה להראות שעיקרה של החבירה ביניהם איננה בהפחתת התחרות או מניעתה ואין בה כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרה (וזאת בהתאם גילוי דעת 1/18 שפרסמה הרשות בעבר). בהקשר זה יידרשו הצדדים להוכיח, באופן מבוסס כדלקמן:

• קיימים נימוקים לגיטימיים המצדיקים את שיתוף הפעולה. למשל: 1) החבירה נועדה על מנת לעמוד בדרישות הפיננסיות ולהתגבר על קשיי מימון; 2) החבירה נעשית לצורך פיזור סיכונים; 3) החבירה תעמיד מתחרה חזק יותר ומשמעותי יותר שייצר תחרות למתחרה מבוסס ובהתאמה תגביר את סיכוייהם לזכות במכרז.
• עיתוי החבירה משמעותי בהקשר זה. כך, כאשר החבירה נעשית בטרם שלב המיון המוקדם, יש להראות את ההצדקה לכך דווקא בשלב זה.
• גם במקרים בהם קיימת הצדקה לחבירה בין מתחרים לצורך הגשת הצעה במכרז, על הצדדים לשכנע כי לא ניתן להשיג את התועלות הטמונות בחבירה בכלים אחרים שיש בצידם פגיעה פחותה בתחרות.

האם חבירה בין מתחרים במכרז אפשרית בכל זאת?

כאמור לעיל, גילוי הדעת מקל על קיומה של הערכה עצמית כאשר מדובר בחבירה בין מתחרים לצורך מכרזי רכש. בנוסף גילוי הדעת מאפשר לבצע הערכה עצמית במקרה של שיתופי פעולה בין גופים שאינם מהווים מתחרים פוטנציאליים במכרז מסוים.

עם זאת, כאשר קיימת אפשרות לקיומה של תחרות בין גופים שונים בקשר עם מכרז מסוים, הרשות מציגה עמדה קשיחה, וזאת באופן שמהווה נסיגה מסוימת ממשטר ההערכה העצמית שהחילה הרשות במסגרת פטור הסוג למיזמים משותפים ופטורי סוג נוספים.

מכל מקום, לנוכח גילוי הדעת, צדדים המבקשים לחבור ביניהם לצורך מכרז נדרשים להעריך את החבירה ביניהם בשלב מוקדם ביותר, להביא בחשבון את העובדה שייתכן שיהיה צורך בקבלת פטור מאת הממונה, ולטפל בכך במהירות האפשרית.