לקוחות ועמיתים נכבדים,

ביום 29 באוקטובר 2024, החליטה הממונה על התחרות ("הממונה") להטיל על שטראוס גרופ בע"מ ("שטראוס") עיצום כספי בגובה המקסימלי האפשרי, באופן חסר תקדים. שטראוס נקנסה בסך של כ-111 מיליון ₪ ומשק ויילר בע"מ ("משק ויילר") נקנסה בסך של כמיליון ₪. כמו כן, הטילה הממונה עיצומים כספיים אישיים על נושאי משרה בשטראוס בגובה של כ-600 אלף ₪, וכן עיצומים כספיים בגובה של כ-120-150 אלף ₪ על נושאי משרה במשק ויילר.

לטענת הממונה, שטראוס ומשק ויילר ביצעו "מיזוג בפועל" בניגוד לסעיף 19 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח 1988 ("החוק"), שכן סעיף בהסכם המיזוג שנועד להסדיר את תקופת הביניים שבין החתימה על ההסכם שבין הצדדים לבין סגירת העסקה, קבע כי משק ויילר לא תפעל בתחומים מסוימים גם בתקופת הביניים. לשיטת הממונה מדובר בביצוע בפועל של המיזוג בטרם אושר על-ידי הממונה.

מדובר בציון דרך בגישת הממונה, באופן שמהווה החמרה קשה בענישה כלפי חברות ונושאי משרה שביצעו פעולות של מיזוג בפועל בניגוד לחוק.

רקע לקביעה

הפרשה החלה ביום 26 ביוני 2021, כאשר שטראוס ומשק ויילר הגישו הודעות מיזוג לממונה בעקבות עסקה במסגרתה הוסכם כי שטראוס תרכוש את השליטה במשק ויילר.

בדיקת רשות התחרות העלתה כי המיזוג שבין הצדדים מעלה חשש סביר לפגיעה משמעותית בתחרות ובציבור, הן בשוק הטופו הטרי והן בשוק המשקאות הצמחיים הטריים. ביחס לשוק המשקאות הצמחיים הטריים, הועלה החשש כי המיזוג יוביל לגריעת משק ויילר מהשוק, בהיותה מתחרה פוטנציאלית. בהקשר זה נציין כי לפי בדיקת הממונה, שוק המשקאות הצמחיים הטריים נשלט בידי תנובה וכי להערכתה לא צפויה כניסה של שחקנים אחרים לשוק זה בעתיד הנראה לעין זולת משק ויילר ושטראוס. לכן, ביום 23 בפברואר 2022, הודיעה הממונה על התנגדותה למיזוג (להודעת ההתנגדות לחצו כאן).

במסגרת ההסכם שבין הצדדים טרם ביצוע המיזוג, הוסכם כי משק ויילר לא תרחיב את תחומי פעילותה בתקופת הביניים עד להשלמת העסקה (מכונים כסעיפי סטטוס-קוו או כסעיפי ביניים – המגבילים את פעילות החברה בתקופה שבין ההחלטה להתמזג ועד אישור הממונה). בבדיקת רשות התחרות נמצא כי משק ויילר לא השלימה בקלות עם המגבלות שהטילה שטראוס על פעילותה בתחום תחליפי מוצרי החלב, אך לבסוף, נאלצה משק ויילר להסכים להגביל את פעילותה לתחום ייצור ושיווק מוצרים בהם הטופו הוא המרכיב העיקרי.

לעמדת הממונה, סעיפי סטטוס-קוו אלו, אשר הגבילו באופן גורף את פעילותה של משק ויילר בתחום תחליפי מוצרי החלב, נוסחו באופן רחב, שמתפרס אל מעבר למה שנדרש או חיוני לשמירת הממכר. בכך יש משום נטילת שיקול הדעת העצמאי של ויילר והעברה בפועל של השליטה על פעילותה בתחום זה לידי שטראוס בניגוד לאינטרס של ויילר.

מדיניות הענישה טרם העיצום על שטראוס

העיצום הכספי שהוטל על שטראוס הוא חסר תקדים מאחר וזו הפעם הראשונה בה מוטל על חברה כלשהי עיצום כספי בסכום המרבי הקבוע בחוק. השוואה לעיצומים קודמים מדגישה את גודל התקדים.

עד לקביעה זו, העיצומים הגבוהים ביותר שהטילה הממונה על התחרות על חברה, עמדו על כ-40 מיליון ₪, בעניינה של החברה המרכזית להפצת משקאות קלים – עיצום שהושת בעקבות שורה של הפרות, ובניהן ניצול לרעה של מעמדה המונופוליסטי, סירוב בלתי-סביר לספק, הפרת הוראות ועוד.

בכל הנוגע להפרות אגב מיזוגים, העיצום הגבוה ביותר עד כה עמד על 25 מיליון ₪, בעקבות צו מוסכם בין הממונה ל-Meta Platforms Inc ("מטא") מחודש מאי 2024, שבו התחייבה מטא לשלם סכום זה, ללא הודאה בחבות, בקשר עם רכישת שתי חברות הזנק עם פעילות בישראל.

בעבר, כאשר הוטלו עיצומים על מיזוגים שהוגשו בגינם הודעות אך טרם אושרו בפועל (הפרות הידועות כ-"gun jumping"), סכומי העיצומים שהוטלו עד כה היו נמוכים משמעותית, והגיעו עד כ-2 מיליון ₪ בלבד, כמו במקרים של של מעדני מזרע, יינות ביתן ומרכבה הסעים  – מיזוגים שבסופו של דבר אושרו.

חידוש במדיניות הענישה

הטלת העיצום הכספי המקסימלי הקבוע בחוק על שטראוס היא חריגה בהיקפה, על אף שאינה חריגה בחומרתה ממקרים אחרים. היקף זה עשוי להעיד על שינוי במדיניות הענישה של רשות התחרות, המעידה על כך כי בקביעת גובה העיצום לא נשקלה רק חומרת המעשים, אלא גם עוצמתן הכלכלית של החברות – אף במנותק מההקשר הספציפי של ההפרה.

בניגוד למקרים אחרים, בהם הוטלו עיצומים על הפרות של חובת ההמתנה לאחר שהמיזוג אושר, במקרה זה הממונה התנגדה למיזוג, ושטראוס לא ערערה על החלטה זו. מכאן נובע גם היקפו החריג של העיצום, המשקף הן את עמדת הממונה כי מדובר במיזוג שעלול לפגוע משמעותית בתחרות והן החמרה אפשרית במדיניות הענישה.

בנוסף, העובדה כי מדובר בשוק המצוי בחיתוליו לא הקלה על גובה העיצום שהוטל. לעמדת הממונה, מחזור המכירות הנוכחי אינו משקף את הפוטנציאל והחשיבות העתידיים של השוק, וראייה צרה של היקף השוק עלולה להוביל להרתעת חסר, במיוחד כאשר קיימת השקעה במחקר ופיתוח מצד מתחרים פוטנציאליים הנמצאים בדרכם להיכנס לשוק.

השפעת הייעוץ המשפטי במיזוגים על גובה העיצום

בגילוי הדעת של רשות התחרות העוסק בשיקולים בקביעת העיצום הכספי, מצוין כי קבלת ייעוץ משפטי עשוי להוביל להפחתת סכום העיצום הכספי. במקרה של שטראוס, הרשות שקלה את הייעוץ המשפטי שניתן לחברה אך לא מצאה אותו עומד בסטנדרטים הנדרשים להקלה בעיצום. הקריטריונים להקלות בהסתמך על ייעוץ משפטי כוללים:

– היעוץ ניתן ע"י גורם משפטי מומחה;

– היעוץ ניתן בהתבסס על מלוא המידע הרלוונטי;

– היעוץ ניתן טרם ביצוע מעשה ההפרה והתגבשותה;

– היעוץ ניתן באופן רשמי ובכתב;

– תום ליבו של מקבל היעוץ.

יוער, כי קבלת ייעוץ משפטי, אם הייעוץ עומד בפרמטרים דומים לאלה המנויים לעיל, עשויה להוות הגנה מלאה שתמנע העמדה לדין פלילי.

סעיפי סטטוס-קוו נכללים בהסכמי מיזוג על מנת לשמור על ערך הממכר בתקופת הביניים עד להשלמת העסקה, והם מקובלים ואף חוקיים ככלל. עם זאת, מומלץ לבחון את נוסח הסעיפים הללו בקפדנות ותוך הסתייעות בייעוץ משפטי, יחד עם כל סעיף שמגביל את פעילות החברה הנרכשת בתקופת הביניים, על מנת לוודא עמידה מלאה בדרישות חוק התחרות ולמנוע הפרות.

לקביעה של הממונה – לחצו כאן

לעדכון לקוחות קודם בנושא זה – לחצו כאן

אנו עומדים לרשותכם לכל שאלה או הבהרה.

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים, הרצוג פוקס נאמן