שיעור המס החל על דיבידנד המחולק מרווחי מפעל מוטב/מועדף בגין מניות המוחזקות על ידי נאמן בהתאם למסלול רווח הון שבסעיף 102 לפקודת מס הכנסה והשלכות נוספות אפשריות של פסק הדין

לקוחות וידידים יקרים,

ביום 8 בפברואר, 2023 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד אשר איחד שלושה ערעורים בעניינם של חברת קונדויט בע"מ (להלן: "החברה") ועופר לוי (להלן: "העובד").

הסוגיה הנידונה בפסק הדין היתה שיעור המס החל על דיבידנד שמקורו ברווחי מפעל מוטב או מועדף, כמשמעות מונחים אלה בחוק לעידוד השקעות הון התשי"ט-1959 (להלן: "חוק העידוד") אשר חילקה החברה לבעלי מניותיה, ביניהם עובדים, בגין מניות שהוחזקו עבורם בידי נאמן בהתאם להסדר הקבוע בסעיף 102(ב)(2) לפקודה מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה" ו – "מסלול 102 הוני"). פקיד השומה טען כי כל עוד המניות מוחזקות בידי הנאמן, גם לאחר תקופת החסימה, שיעור המס החל על דיבידנד המחולק לעובדים המחזיקים במניות בהתאם למסלול 102 הוני הוא 25%, בהתאם לקבוע בסעיף 102 לפקודה בעוד שלטענת המערערים, שיעור המס שצריך לחול הוא שיעור המס המופחת הקבוע בחוק העידוד. יצוין כי במקרה דנן הדיבידנד שולם לאחר תום תקופת החסימה, כלומר לאחר התקופה שבה נדרש הנאמן להחזיק באופציות/מניות על מנת להינות משיעור המס המוטב שבמסלול 102 הוני.

בפסק הדין קיבל כבוד השופט שמואל בורנשטיין את טענות החברה והעובד וקבע כי יש למסות דיבידנד אשר מחולק לבעלי מניות תחת מסלול 102 הוני לפי שיעור המס המופחת על פי חוק העידוד (15% או 20% לפי העניין) ולא בשיעור במס בסעיף 102 (25%). יש לציין כי פסק הדין עסק בדיבידנדים אשר שולמו לאחר תום תקופת החסימה לפי מסלול 102 הוני אך נימוקי כבוד השופט רלוונטיים גם בקשר עם דיבידנדים אשר מחולקים במהלך תקופת החסימה.

טרם ידוע אם רשות המסים תגיש ערעור על פסק הדין ובכל מקרה מאחר ומדובר בפסיקה של בית משפט מחוזי רשות המסים עשויה להמשיך לדבוק בעמדתה במסגרת דיונים וביקורות בתיקים של נישומים אחרים. יחד עם זאת, אנחנו ממליצים לקבל ייעוץ מס במידה וברצונכם לשקול הגשת דוחות מתקנים במידה ונוכה מס של 25% מדיבידנד של מפעל מועדף או מפעל מוטב.

כללנו תמצית של פסק הדין להלן, אך ברצוננו גם לעמוד על השלכות רחבות שעשויות להיות לפסק הדין ולמסר הכללי שעולה ממנו לפיו יש לפרש את מסלול 102 הוני בהתאם ללשון החוק ומשסוגיה מסויימת אינה מוסדרת במסגרת סעיף 102 לפקודה יש לפנות לדינים אחרים. כבוד השופט חוזר ואומר שאין לעמדת רשות המסים אחיזה בלשון של סעיף 102 לפקודה. מאחר וסעיף 102 לפקודה והכללים שהותקנו מכוחו מצומצמים ישנן סוגיות רבות אשר אינן מוסדרות בלשון החוק. לאור עובדה זו רשות המסים מאמצת פרשנויות מגוונות ומרחיבה הלכה למעשה את הדרישות להטבות המס במסגרת מסלול 102 הוני. ניתן לראות בפסק הדין כניסיון של בית המשפט לרסן את הרחבת הדרישות להטבת מס תחת מסלול 102 הוני.

להלן סיכום פסק הדין

עיקרי טענות המערערים
• סעיף 125ב לפקודה קובע את שיעור המס החל על דיבידנד בידי יחיד, והוראות סעיפים 51ב(ג)(1) ו-51יח לחוק העידוד, משלימות וקובעות כי כאשר מקור החלוקה הוא בהכנסת מפעל מוטב או מועדף, שיעור המס, נכון לעת הרלוונטית, הוא 15%. לעומת הוראות אלו, סעיף 102 איננו מזכיר את המילה "דיבידנד" ואף אינו קובע חבות בניכוי מס במקור, בכלל, וביחס לדיבידנד, בפרט. עניינו של הסעיף בקביעה, כי בתנאים מסוימים העובד לא ימוסה במועד ההקצאה, אלא במועד המימוש – מועד מכירת המניות או העברתן מהנאמן לעובד, והוא עוסק כולו ברווח הון.

• מכח סעיף 102 הותקנו כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים) התשס"ג – 2003 .כללים אלו ערים לאפשרות של חלוקת דיבידנד בתקופת החזקת המניות בידי הנאמן (סעיף 8(6) לכללים), אך נמנעים מקביעת הסדר מיסוי או שיעור מס לניכוי במקור בגין חלוקת דיבידנד, וזאת להבדיל ממכירת המניות.

• זאת ועוד, בתקנות מס הכנסה (ניכוי מריבית, מדיבידנד ומרווחים מסויימים), התשס"ו – 2005 נקבע כי בחלוקת דיבידנד שנקבע לה שיעור מס מוגבל, יתבצע הניכוי לפי שיעור המס המוגבל. הוראה זו אינה מסויגת בהקשר לסעיף 102 לפקודה.

• עמדת פקיד השומה סותרת את הפרשנות שהציגה רשות המיסים לאורך השנים, כי שיעור המס החל על חלוקת דיבידנד בגין "מניות 102" הינו שיעור המס על דיבידנד.

עיקרי טענות פקיד השומה
• סעיף 102 מהווה הסדר ספציפי וכולל, המחיל במסלול ההוני שיעור מס אחיד של 25% על המניות שמקבל עובד מידי מעסיקו ועל כל התמורות הנובעות מהן – לרבות דיבידנד.

• חוק העידוד חל רק על משקיעים שמשקיעים הון בחברה והוא נועד לעודד אותם להשקיע את הונם דווקא בחברות עליהן חל חוק העידוד. לעומת זאת, עובד החברה, כלל אינו משקיע כספים בחברה. לפיכך, ככל שהחברה המעסיקה בוחרת ליתן לעובד חלק משכרו במניות לפי סעיף 102 לפקודה, יהנה הוא משיעור מס של 25% ,חלף שיעור המס השולי, ואולם זו ההטבה היחידה בשיעור המס שבחר המחוקק ליתן בנסיבות אלה.

• החלת מיסוי אחיד על הדיבידנד, כמו על המניה עצמה, מגשימה את הקביעה בסעיף 102 כי מימוש המניה ימוסה בשיעור של 25%. המניה משקפת את ערך החברה הנובע, בין היתר, מהרווחים שהיא מפיקה. כל חלוקת דיבידנד בהכרח מפחיתה את ערך המניה, ועל כן פרשנות המערערים מרוקנת מתוכן את שיעורי המס הקבועים בסעיף 102 לפקודה בנסיבות של חברה הזכאית להטבות מכח חוק העידוד הבוחרת לחלק דיבידנדים.

• כל עוד מוחזקות מניות העובד בידי נאמן מכח סעיף 102 לפקודה, חל עליהן ההסדר הייחודי הקבוע בסעיף. רק לאחר שמשולם מלוא המס על המניות, כאשר הללו מועברות מהנאמן לידי העובד, אז הופך העובד לבעל מניות ככל משקיע בחברה ויהיה זכאי לשיעור המס שחל על דיבידנד, לרבות על פי חוק העידוד, בעת שיחולק לו דיבידנד בגין מניות אלה.

עיקרי טענות פסק הדין
• לשון החוק והן תכליתו תומכות במסקנה לפיה משעה שלא קיים בסעיף 102 הסדר ספציפי לגבי מיסוי דיבידנד המתקבל בגין מניות שהוקצו מכוחו של אותו סעיף, יחול ההסדר הקבוע בהוראות דין אחרות הנוגעות לכך. לפיכך, כשם שבגין מניות "רגילות" יחול שיעור המס על דיבידנד כקבוע בסעיף 125ב לפקודה, דהיינו שיעור מס של 25%, כך וכל שמדובר בדיבידנד המחולק בגין מניות בחברה עליה חל חוק העידוד, יחול שיעור המס הקבוע בסעיף 51ב(ג)(1) לחוק העידוד בנוסחו בתקופות הרלוונטיות, דהיינו שיעור מס של 15%.

• סעיף102(ב)(2)לפקודה קובע חבות מס המתייחסת אך ורק למועד המימוש, קרי המועד שבו נמכרות המניות או מועברות מהנאמן לעובד. חלוקת דיבידנד אינה בגדר מימוש.

• גם כללי מס הכנסה (הקלות מס בהקצאת מניות לעובדים), התשס"ג – 2003 (להלן: "הכללים") אינם קובעים את שיעור המס החל בגין חלוקת דיבידנד, וזאת על אף שברור כי מצב דברים זה של חלוקת דיבידנד בגין המניות המוחזקות בידי הנאמן עמד לפני עיני המחוקק, כעולה מכלל 8(6) לכללים המטיל חובת דיווח לפקיד השומה בנסיבות של "דיבידנד שחולק מכוח המניות". כלל 7 לכללים שכותרתו "תשלום המס" עוסק בתשלום המס החל בשל העברת המניות ומכירתן, אך לא עוסק   המס החל בנסיבות של חלוקת דיבידנד.

• תקנה 2(א)(3) לתקנות מס הכנסה (ניכוי מריבית, מדיבידנד ומרווחים מסוימים), התשז"ו – 2005 קובעת כי כאשר נקבע שיעור מס מוגבל, כפי שנקבע בחוק העידוד, יחול שיעור המס המוגבל. סעיף 102 לא כולל כל החרגה המונעת את החלת הוראות חוק העידוד בנסיבות אלו. גישת פקיד השומה לפיה יש למסות את הדיבידנד באותו שיעור  מס החל במכירת המניות, אין לה כל סימוכין בלשונן של הוראות הדין.

• גם בעובדים, ולא רק בבעלי המניות האחרים, יש לראות כ"מושקעים" בחברה בעלת המפעל המוטב, הן בעצם עבודתם באותה חברה, והן בויתורם על שכר עבודה שיתכן והיו עשויים לקבל אלמלא תכנית האופציות והמניות שאימצה החברה.

• כשם שיש לעודד חברות להשקיע במפעלים מוטבים, וכשם שיש לעודד בעלי הון להשקיע בחברות בעלות מפעלים מוטבים, כך יש לעודד באותן חברות את "ההון האנושי", הם העובדים באותן חברות המקבלים אופציות ומניות. הרעיון העומד מאחורי הסדר המיסוי שבסעיף 102 לפקודה נועד, בין היתר, להדק את הקשר בין העובד לחברה – ובמקרה זה חברה בעלת מפעל מוטב שיש לעודדה, בין היתר באמצעות תמריצי מס – תוך יצירת זיקה ישירה בין תפקודו של העובד, לגמול שהוא מקבל. מנקודת מבט זו, העובד חובש לא רק כובע של עובד, אלא גם כובע של בעל מניות, וזאת גם בשלב שבו מניותיו מוחזקות על ידי הנאמן.

• הבעלות המלאה במניות אינה מותנית בכך ששולם עליהן המס. מבחינת דיני הקניין כמו גם מבחינת דיני החברות, מדובר במניות השייכות לעובד, שהרי אלמלא כן העובד לא היה מקבל את הדיבידנד בגינן.

• אין בהוראות הדין כל תימוכין לעמדת פקיד השומה לפיה ההסדר הקבוע בסעיף 102 שולל בדרך כלשהי את ההטבה הקבועה בחוק העידוד ביחס לשיעור המס החל על דיבידנד. אין כל נימוק של ממש המונע את האפשרות ששני ההסדרים, זה שבסעיף 102 לפקודה וזה שבחוק העידוד, ידורו בכפיפה אחת. לא רק שלשון החוק אינה מונעת זאת, אלא שהתכלית שביסוד שני ההסדרים עומדת לעצמה, וטעמיה עמה.

• פרשנותו הלשונית והתכליתית של הדין, הן זה שבסעיף 102 לפקודה והכללים מכוחו, והן זה שבחוק העידוד, מובילה למסקנה כי אין בסיס לטענת פקיד השומה כי שיעור המס החל על דיבידנד שהתקבל בגין מניות שהוקצו לעובדים במסלול 102 הוני, כאשר מדובר במניות של חברה שחוק העידוד חל עליה, הוא כשיעור המס הקבוע בסעיף 102 לפקודה במימוש המניות, דהיינו – שיעור של 25% .כך בוודאי היא התוצאה כאשר הדיבידנד מחולק לאחר תקופת החסימה, וכאשר לא קיימת כל מניעה להעברת המניות לידי העובדים אגב תשלום המס.

נשמח לעמוד לרשותכם בכל שאלה או הבהרה בנושא​

בברכה,
מחלקת מיסים
הרצוג פוקס נאמן