לקוחות ועמיתים יקרים,

אנחנו מבקשים לעדכן אתכם בהצעה שפרסמה רשות ניירות ערך בנוגע לאסדרה של נכסים דיגיטליים בישראל. הרשות מבקשת ליזום מהלך חקיקה שיעביר לפיקוחה חלק משמעותי מהפעילות בנכסים דיגיטליים – לעניין הצעה ומכירה לציבור, בורסה וזירות מסחר, קרנות השקעה משותפות, וייעוץ, ניהול ושיווק השקעות. ההצעה פורסמה להערות הציבור עד ליום 12.2.2022.

שוק הנכסים הדיגיטליים (המכונים גם מטבעות וירטואליים, נכסים קריפטוגרפיים, טוקנים, או נכסים מבוססים טכנולוגיות רישום מבוזר) חווה צמיחה מחודשת בשנים האחרונות בטרם התכווץ במהלך שנת 2022, על רקע העלאות הריבית וצמצום הנזילות בשווקים. ברשות ניירות ערך סבורים כי התחום ככלל מייצר הזדמנויות פוטנציאליות בשוק ההון ובמשק הישראלי, הכוללות גיוון אפשרויות השקעה, פיזור סיכונים והתייעלות כלכלית. לצד זאת, מציינים ברשות ניירות ערך כי השוק מאופיין בסיכונים רבים כמו העדר אסדרה מקיפה להגנת משקיעים, פערי מידע והונאות, כפי שבא לידי ביטוי לאחרונה בקריסות גופים כמו Terra, FTX ואחרים. ברשות ניירות ערך מעריכים כי מספר הישראלים שמשקיעים בנכסים דיגיטליים גדל והוא עומד על כ-200 אלף, וכי בישראל פועלות כ-150 חברות בתחום.

בדומה למדינות אחרות, בישראל שורר חוסר בהירות משפטי בקשר לאסדרה של התחום. הפעילות בנכסים דיגיטליים מערבת מספר רב של חוקים, רשויות וגופים ממשלתיים, מה שמוביל לבלבול וחוסר ודאות (הבאים לידי ביטוי גם בשימוש לא עקבי במונחים חופפים כמו "נכס דיגיטלי" או "מטבע וירטואלי"). נמנה אלו בקצרה: פעילות המרה או מכירה של נכסים דיגיטליים, ניהול או שמירתם מחייבת רישיון נותן שירותים פיננסיים (נש"פ) מרשות שוק ההון; קבלת שירות בנקאי בקשר עם פעילות בנכסים דיגיטליים, כמו פתיחת חשבון או הפקדת כספים שמקורם בפעילות זו, מצויה בתחום הסמכות של אגף הפיקוח על הבנקים בבנק ישראל; המדיניות למאבק בסיכוני פשיעה וטרור הכרוכים בפעילות בנכסים דיגיטליים מובלת על ידי רשות לאיסור הלבנת הון ומימון טרור; סיווג נכסים דיגיטליים לצרכי מס וקביעת כללים לגבי ניכוי מס במקור, תשלום ודיווח נקבעים על ידי רשות המסים; והפיקוח על פעילות כמו הנפקה, מסחר, ייעוץ וניהול השקעות בנכסים דיגיטליים שעונים להגדרה של ניירות ערך, מצויה ברשות ניירות ערך. נוסף לאלו יש לציין את משרד האוצר והמשפטים שאחראים על גיבוש המדיניות הכלכלית ותיאום החקיקה בנושא בין הרשויות השונות.

בחודש נובמבר 2022 פרסם אגף הכלכלנית הראשית של משרד האוצר את "דוח אסדרת הנכסים הדיגיטליים – מפת דרכים למדיניות", אשר נועד לגבש מדיניות אחידה כלפי התחום, המשתרע כאמור בין רגולטורים שונים. אחת ההמלצות בדוח היתה לקדם תיקון חקיקה המבהיר כי תחומי הפיקוח המסורתיים של רשות ניירות ערך – הצעה ומכירה של ניירות ערך, ייעוץ, שיווק וניהול השקעות, והשקעות משותפות בנאמנות – חלים גם לגבי השקעות בנכסים דיגיטליים.

בהמשך לדוח האוצר, המטרה המרכזית של ההצעה היא לעגן בחוק את סמכות רשות ניירות ערך לפקח על נכסים דיגיטליים המשמשים למטרות השקעה. עוד שואפת ההצעה להעניק לרשות ניירות ערך סמכות לבצע התאמות, לקבוע הוראות נוספות או לפטור הוראות (rule making power) בקשר לנכסים דיגיטליים, אם הדבר מתחייב בשל אופיים הייחודי. לצד זאת, מהלכי החקיקה שיוזמת הרשות עשויים להשפיע גם על תחומים אחרים, כפי שיפורט להלן.

עיקרי ההצעה מורכבים מהצעדים הבאים:

1. הגדרת המונח "נכסים דיגיטליים" כ"ייצוג דיגיטלי של ערך או זכות, המשמשים למטרת השקעה פיננסית, וניתנים להעברה ולאחסון באופן אלקטרוני על ידי שימוש בטכנולוגית רישום מבוזר (DLT) או טכנולוגיה אחרת." המונח הוגדר באופן רחב כדי לכלול מגוון רחב של נכסים המבוססים על מרשמים מבוזרים.

2. תיקון כל החוקים בסמכות רשות ניירות ערך – חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; חוק השקעות משותפות, התשנ"ד-1994; וחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, שיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 – כך שתעוגן בכל אלו סמכות רשות ניירות ערך בקשר עם נכסים דיגיטליים במסגרת כלל תחומי הפיקוח שלה: הצעה ומכירה לציבור, בורסה, מסלקות וזירות סוחר, קרנות השקעות בנאמנות, ובעלי רישיון.

3. בכל אחד משלושת החוקים לעיל, תקבל רשות ניירות ערך סמכות לקביעת הוראות ופטורים בנוגע לנכסים דיגיטליים. כך למשל, תוכל הרשות לפטור או לתקן חלק מהוראות הגילוי המנדטורי הישן לגבי נכסים דיגיטליים (לדוגמה, פרטי גילוי בתשקיף) או לקבוע הוראות מיוחדות בנושא אם היא סבורה שהדבר נחוץ להגנת משקיעים, מבלי להיזקק לתיקון חקיקה ראשונית ומשנית.

4.עדכון הגדרת "ניירות ערך" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך – "שער הכניסה" לתחולת חוק ניירות ערך – על ידי הסרת דרישות טכניות-צורניות ישנות. כך, ניירות ערך יכללו גם תעודות המונפקות על ידי אדם (ולא רק תאגיד או חברה כפי שדורש החוק כיום), והן לא יהיו חייבות להיות מונפקות בסדרות או להתבסס על צורה ספציפית כמו מסמך בכתב (קרי, יכולות להיות גם דיגיטליות). במקביל, תתווסף להגדרה דרישה כלכלית-מהותית כי התעודות יונפקו למטרת השקעה פיננסית. לעמדת רשות ניירות ערך, מדובר בתיקון מבהיר בלבד בנוגע לנכסים דיגיטליים, שכן כבר כיום יכולים אלו להיכלל בהגדרה של נייר ערך.

ככלל, אנחנו סבורים כי מרבית התיקונים המבוקשים על ידי רשות ניירות ערך נחוצים במהותם ועשויים לתרום לבהירות רבה יותר באסדרת התחום בישראל. עם זאת, מהנוסח המוצע עולות מספר סוגיות שיש לקוות כי רשות ניירות ערך ורגולטורים נוספים ייתנו עליהן את הדעת בטרם תושלם החקיקה:

• גם לאחר התיקון המוצע, גבולות הגזרה של הגדרת נייר ערך – וכפועל יוצא מכך חלוקת הסמכויות בין רשות ניירות ערך לרשות שוק ההון ויתר הרגולטורים המעורבים באסדרה של נכסים דיגיטליים – עדיין איננה ברורה דיה. כך למשל, נותרה השאלה האם לגישת רשות ניירות ערך כל הנכסים הדיגיטליים בהכרח ייכנסו להגדרה החדשה של נייר ערך (כ"תעודה למטרת השקעה פיננסית") או רק חלקם, ואם כן – כיצד ייקבע אם נכס דיגיטלי הוא להשקעה פיננסית או לא. עמדת רשות ניירות ערך, בדומה ל-SEC בארה"ב, היא שנכסים דיגיטליים משמשים בעיקר כנכס להשקעה פיננסית ולכן צריכים להיות מוסדרים כנייר ערך. עם זאת, מציינים ברשות ניירות ערך כי נכסים שנועדו להוות אמצעי חליפין שלא במיזם ספציפי, ובראשם ביטקוין, אינם ניירות ערך – על אף שגם אלו משמשים בעיקר לצרכי השקעה. אם כך, השאלה לפי אילו קריטריונים יש לבחון אם נכס דיגיטלי מהווה נייר ערך או לא נותרת עמומה.
• יתרה מכך, התיקון המוצע אינו מסדיר את היחס שבין הגדרת נייר ערך לבין ההגדרה של "מטבע וירטואלי" לפי חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (שירותים פיננסיים מוסדרים), תשע"ו-2016. כאמור, מתן שירות פיננסי במטבע וירטואלי מצריכה רישיון מרשות שוק ההון. האם נייר ערך מחד ומטבע וירטואלי מאידך הן הגדרות משלימות או חופפות? האם נכסים דיגיטליים יכולים להיחשב כשני אלו בו זמנית, ואם כך, שירותים מסוימים בהם יחייבו פיקוח כפול של רשות שוק ההון ורשות ניירות ערך? גם שאלה זו עדיין נותרת בערפל.
• ניכר כי ברשות ניירות ערך ערים לחפיפה אפשרית שעשויה להתקיים בין ההגדרה של זירת סוחר לחשבונו העצמי שבפיקוח רשות ניירות ערך לבין נותן שירות במטבע וירטואלי, שבפיקוח רשות שוק ההון. לפיכך, על פי התיקונים המבוקשים, קנייה או מכירה לחשבון עצמי של נכס דיגיטלי לא תצריך רישיון זירת סוחר (וכנראה שתסווג כמתן שירות במטבע וירטואלי). עם זאת, פעילות נגזרים בנכס דיגיטלי תצריך רישיון זירת סוחר. משמעות הדבר הוא שפלטפורמה המציעה מסחר spot לצד מסחר בנגזרים על נכסים דיגיטליים תצריך פיקוח כפול ומכביד של רשות שוק ההון ורשות ניירות ערך, כאמור לעיל (גם בטרם הובהר אם נכס דיגיטלי הוא נייר ערך או לא).
• לפי התיקונים המבוקשים, רשות ניירות ערך תקבל סמכות לקבוע כללים והוראות (rule making power) בנוגע לפעילות בנכסים דיגיטליים. ברשות מסבירים כי סמכויות אלו נועדו לאפשר התמודדות עם האופי הייחודי והדינמי של הנכסים בתחום זה, המשתנים באופן תדיר. אכן, ישנה הצדקה כי רגולטורים יוכלו להגיב מהר יותר בעיצוב הסביבה הפיקוחית לשינויים תכופים בשוק הנכסים הדיגיטליים. ככל שסמכות זו תשמש לגיבוש כללים מותאמים לפעילות בנכסים דיגיטליים – למשל, הוראות גילוי, דיווח ואחזקה רלוונטיים שלוקחים בחשבון את מאפייניהם הייחודיים – הרי שהדבר מתבקש. עם זאת, לאחר חמש שנים של בחינת התחום היה ניתן לצפות כי רשות ניירות ערך תפרט בהרחבה כיצד היא מתכוונת להשתמש בסמכות זו ואילו כללי אסדרה מיוחדים היא מתכוונת להציע, בטרם תקבל לידיה סמכויות נרחבות אלו כ"blank check".
• אי ודאות נוספת חלה בנוגע לתחולה הרטרואקטיבית של התיקונים. לפי ההצעה, מועד התחילה של התיקונים המוצעים הוא חצי שנה מיום פרסומם. עם זאת, בהסבר להצעה צוין כי לעמדת רשות ניירות ערך התיקון להגדרה של נייר ערך הוא מבהיר בלבד – כלומר משקף את המצב הקיים. נשאלה אפוא השאלה מה דינם של פרויקטים בתחום הקריפטו שפעלו או יפעלו בטרם ייכנסו השינויים לתוקף.
• תיקון ההגדרה של נייר ערך עשוי להשפיע גם על מיזמים ומכשירים נוספים שאינם בתחום הקריפטו. גם אם לעמדת הרשות מדובר בתיקון מבהיר בלבד, המבוסס על פסיקות משפטיות ובראשן פס"ד קדם, אנחנו סבורים כי השלכותיו חורגות מעבר לנכסים דיגיטליים וכל מיזם השקעה בישראל צריך להיות ער לתיקון.
• באזורים אחרים בעולם נעשים ניסיונות לקדם אסדרה ייעודית לתחום הקריפטו, הלוקחת בחשבון את המאפיינים הייחודיים של נכסים אלו. הדוגמה הבולטת היא רגולציית ה-Markets in Crypto-Assets (MiCA) של האיחוד האירופי שנמצאת בשלבי חקיקה אחרונים, המכילה התייחסויות פרטניות לסוגים שונים של נותני שירותים ונכסים. מדיניות רשות ניירות ערך היא להכפיף את הפעילות בנכסים דיגיטליים לחוקיה הקיימים, תוך בחינת שינויים בעתיד. יש להמתין ולראות האם הכללים וההוראות שיאומצו בסופו של דבר בישראל יתאמו למגמה בשווקים אחרים.

אנחנו מקווים כי שאלות אלו יזכו למענה הולם מצד רשות ניירות ערך ויתר הגורמים המעורבים בשלב הערות הציבור, בטרם ההצעה תבשיל לכדי הליך חקיקתי רשמי.

במשרדנו צוות ייעודי שהתמחותו היא רגולציה פיננסית מקומית ובינלאומית. צוות זה מייעץ ליחידים ולגופים, בארץ ובעולם, בין היתר, בסוגיות הקשורות בהצעה, ניהול, ייעוץ, מסחר בנכסים ומטבעות דיגיטליים, NFT, ארגונים מבוזרים (DAO) ועוד.

לקוחות שמעוניינים להגיש הערות להצעה מוזמנים לפנות אלינו לבירורים נוספים. נשמח לסייע בהגשת הערות להצעה מצד כל מי שעשוי להיות מושפע ממנה, ולעמוד לרשותכם בכל שאלה או עניין אחר בנושא.

בברכה,

אריאל יוספי | שותף

ראש מחלקת טכנולוגיה ורגולציה

yosefia@herzoglaw.co.il

ליאת מיידלר | שותפה

ראש רגולציית ניירות ערך ושוקי הון

maidlerl@herzoglaw.co.il

עדן לנג | עו"ד

מחלקת טכנולוגיה ורגולציה

lange@herzoglaw.co.il