מבוא

• ביום 26.7.2022 פרסם בית המשפט העליון את פסק דינו ברע"א 1248/19 החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ נ' גפניאל, וקבע לאחר שנים ארוכות הלכה מחייבת בעניין תמחור מופרז של מונופולין.
• נזכיר, כי בשנת 2019 אושרה תובענה ייצוגית בהחלטה של כב' השופט גרוסקופף, ביושבו בבית המשפט המחוזי מרכז – לוד, שעניינה תמחור מופרז של משקאות קוקה קולה – ת"צ 16-08-6179 גפניאל נ' החברה המרכזית לייצור משקאות קלים בע"מ (פורסם בנבו, 2019.1.16) ("עניין גפניאל") (לפסק הדין מבית המשפט המחוזי) כמו כן, ראו עדכון לקוחות קודם שפרסמנו בנושא.
• הטענה בלב ההליך הייתה כי החברה המרכזית לייצור משקאות קלים ("החברה המרכזית"), זכיינית קוקה קולה בישראל ובעלת מונופולין מוכרז, מנצלת לרעה את מעמדה כבעלת מונופולין כדי לגבות מחיר מופרז עבור משקאות קוקה קולה בבקבוק 1.5 ליטר, תוך הפרה של סעיף 29א(ב)(1) לחוק התחרות הכלכלית, תשמ"ח- 1988 ("החוק") האוסר על בעל מונופולין לגבות מחיר "בלתי הוגן". החברה המרכזית הגישה ערעור על ההחלטה לבית המשפט העליון, שנדון והוכרע בפסק הדין דנא.
• עמדת הרוב, שנכתבה על ידי כב' השופטת ברון ובהסכמת כב' השופט אלרון, פותחת בסקירת השינויים הרבים שחלו בנושא עילת המחיר המופרז לאורך השנים ובדיון הציבורי הער שהתנהל בנושא. זאת בהתייחס לשינוי המשמעותי שחל בעמדת רשות התחרות בין גילוי דעת 1/14 שנכתב על ידי הממונה על התחרות דאז, דיוויד גילה, שנקט בגישה מרחיבה בעילת המחיר המופרז, לבין גילוי דעת 1/17 , שנכתב על ידי הממונה מיכל הלפרין, שצמצם במידה ניכרת את היקף העילה.
• השופטת ברון מבהירה, כי הדין האמריקאי והקנדי כלל לא מכירים בעילת התמחור המופרז, בשל תפיסה כלכלית לפיה היכולת לגבות מחירים גבוהים היא זו שמתמרצת פירמות להשקיע במחקר פיתוח וחדשנות. לפי גישה זו, בטווח הארוך מחיר גבוה מושך מתחרים פוטנציאליים לשוק ובכך השוק מתקן את עצמו ומתאים את המחירים לצרכן. דינים אלה אינם מכירים בעילת התמחור המופרז גם לנוכח הקושי להתוות את קו הגבול בין מחיר סביר למחיר מופרז.
• לעומת זאת, הדין האירופי, עליו מבוססת עילת המחיר המופרז בישראל, עיגן את העילה כבר בשנת 1957. לאורך השנים הדין התפתח והעילה השתכללה, ובפסק הדין המכונן United Brands Company v Commission of the European Communities"" משנת 1978, נקבע מבחן דו- שלבי, המיושם לצורך בחינת קיומה של העילה.
• בהתייחס למשפט הישראלי, בית המשפט קובע שהעילה קיימת במשפט הישראלי. עם זאת, הוא מזהיר מפני ההשלכות השליליות שיכולות להיות ליישום עילה זו, כגון פגיעה בתמריצים להשקיע במחקר ופיתוח, בחדשנות, בצבירת מוניטין, ובהתייעלות, וכן את הקושי בהטלת בפיקוח על מחירי השוק בדיעבד.

המבחן שקובע בית המשפט העליון: מבחן דו-שלבי

• בית המשפט העליון בחר לאמץ את מבחני הדין האירופי וליישמם בישראל. מובן שעל הפירמה להיות מוגדרת כבעלת מונופולין לפי המבחנים של חוק התחרות (לפי מבחן נתח השוק או לפי מבחן כוח השוק).
• אם הפירמה היא בעלת מונופולין יש ליישם את המבחן הדו-שלבי כדלקמן:
• בשלב הראשון יש להוכיח כי מחיר המוצר הוא מופרז. בשלב זה נטל הראיה הוא על כתפי התובע.

כדי להוכיח מחיר מופרז ניתן להתבסס על שלושה מבחני עזר. בית המשפט קובע שיש לעשות שימוש במגוון רחב ככל ניתן של מבחנים, אולם ניתן להגיע למסקנה שהמחיר מופרז גם עם ראיה מובהקת העולה ממבחן אחד בלבד:

• מבחן העלויות, שהוא המבחן המרכזי, מתמקד בפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור שלו. יישומו כולל הערכת עלויות הייצור, הקבועות והמשתנות, וקביעה אם הפער בין העלות למחיר מלמד על כך שהמחיר מופרז.
• מבחן ההשוואה, השוואה בין המחיר שגובה המונופולין למוצרים דומים אחרים הנתונים בתחרות, בשווקים גיאוגרפיים אחרים, או בתקופות אחרות. יש לוודא שההשוואה מתבצעת בשוק רלוונטי, כלומר שוק שבעיני הצרכן נמכרים בו מוצרים הנתפסים כתחליפיים זה לזה.
• מבחן הרווחיות, מודד את רווחיות המונופול. לטובת יישום המבחן צריך לבחון שני מדדים. מדד ראשון הוא מדד ייחוס, הבוחן את רמת הסיכון בפעילות הפירמה, ומודד את התשואה הנדרשת על ידי משקיעים עבור השקעה בפירמה. מדד שני מייצג את רווחיות הפירמה בפועל. ככל שהפירמה רווחית באופן גבוה, עקבי ומשמעותי ביחס למדד הייחוס- זו עלולה להיות אינדיקציה למחיר מופרז.
• בשלב השני על המחיר המופרז להיות גם בלתי הוגן. בשלב זה נטל הראיה עובר לבעל המונופולין.

לא די בכך שהמחיר מופרז. על המחיר להיות בלתי הוגן בנסיבות המקרה. מופרזותו של המחיר היא אינדיקציה לכך שהוא בלתי הוגן, ולכן בשלב זה, הנטל עובר לבעל המונופולין להוכיח שהמחיר אינו בלתי-הוגן. המבחן אותו צריך להפעיל בית המשפט בשלב זה הוא ערכי במהותו, אך נדרש שיהיה מבוסס שיקולים כלכליים- תחרותיים, כך שמחד לא ירוקן מתוכן את עילת המחיר המופרז, ומאידך לא יפגע בתמריצי השחקנים לחדשנות והתייעלות.

בהקשר זה, בית המשפט קובע שייתכנו מקרים בהם מחיר הגבוה מהמחיר התחרותי הוא מוצדק. למשל, כאשר אספקת המוצר או השירות כרוכה בסיכון או השקעה גבוהה. לכן, בית המשפט קובע שהתערבות במחיר המוצר בטווח הזמן המידי עלול לפגוע במגוון, איכות, זמינות ומחיר המוצר בטווח הארוך.

כמו כן, יש לבחון אם המחיר המופרז הוא תוצאה של ניצול לרעה של כוח מונופוליסטי, או שמא נובע מסיבה לגיטימית. לצורך בחינה זו אפשר לבדוק פרמטרים שונים כמו פערי הכוחות בין בעל המונופולין לצרכן, חסמי כניסה לשוק, ביקוש למוצר, בידול המוצר וקיומם של תחליפים.

בית המשפט מתייחס לכך שיש משהו "שובה לב" בכך שהאזרח הקטן יכול להיכנס בנעלי רשות התחרות, ולעשות שימוש בעילת המחיר המופרז על מנת להילחם בבעיית יוקר המחיה. עם זאת, הוא מזהיר שבית המשפט לא ייהפך "לרגולטור העל" של המחירים בכלכלה הישראלית ובכך יעקוף את רשות התחרות שלה מומחיות והמשאבים לטיפול בנושא, שבוחרת את המקרים בהם היא משתמשת בעילה זו במשורה ושטרם עשתה שימוש באמצעי אכיפה כלשהו כדי לאכוף עילה זו.

הערה לעניין הליכי גילוי מסמכים

• במסגרת ההליך שנוהל בבית המשפט המחוזי, החברה המרכזית למשקאות סירבה לגלות לגפניאל מידע ונתונים מהותיים לבירור עילת המחיר המופרז, מהטעם שהתובענה הייצוגית מבוססת על תשתית ראייתית דלה ובלתי מספקת. בית המשפט המחוזי לא חייב את החברה המרכזית להעביר את המידע והנתונים שהתבקשו, אך קבע כי כתוצאה מכך יונמך משמעותית רף ההוכחה של גפניאל לשם אישור התביעה הייצוגית. התוצאה היא שהתביעה הייצוגית אושרה על בסיס מסד נתונים דל ולא מספק.
• העליון קבע שהמשוואה אותה יצר בית המשפט המחוזי – הנמכת רף ההוכחה בו נדרש לעמוד התובע הייצוגי בתגובה לאי גילוי נתונים ומסמכים – שגויה. זאת מכיוון שמשוואה זו מובילה להתפרקות בית המשפט מתפקידו הניהולי בכך שהוא מעביר את כוח ההכרעה בעניין גילוי המסמכים מבית המשפט למשיבה בבקשת האישור. בכך, בית המשפט עלול לפגוע באינטרסים של הקבוצה, ואף באינטרסים של הציבור כולו, בכך שהוא לא מחייב גילוי מסמכים בעלי משמעות ציבורית. כמו כן, הוא עלול להביא לאישורן תביעות ייצוגיות בלי שהתברר כהלכה שסיכויי התביעה טובים, ובכך הוא מרוקן את שלב האישור מתוכן.
• בית המשפט העליון מבהיר כי עילת המחיר המופרז אינה קלה להוכחה, בלשון המעטה. אף על פי כן, התובע הייצוגי נדרש להניח תשתית ראייתית ומשפטית מספקת להוכחתה. מובן שכדי להתגבר על פערי המידע המובנים בהליך, דרך המלך היא הגשת בקשה לגילוי המידע הדרוש, אך אין פירוש הדבר שבית המשפט העליון יקבל כל בקשה לגילוי מסמכים כמות שהיא. יש לבחון את הבקשה לגופה בהתאם לתנאים שנקבעו בתקנות התובענות הייצוגיות ובפסיקה.

התוצאה האופרטיבית של פסק הדין

• בית המשפט העליון קובע כי בשלב בקשת האישור שהתנהל בעניין גפניאל לא התבררו שאלות עובדתיות ומשפטיות מהותיות, וגם בקשת גילוי המסמכים שהוגשה על ידי גפניאל לא התבררה לגופה.
• בנסיבות אלה הערעור התקבל, והדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שידון תחילה בבקשת הגילוי, ולאחר מכן יוסיף וינהל את הליך בקשת האישור, ויכריע בה לפי אמות המידע שנקבעו בפסק דין זה.
• נדמה כי יעברו עוד שנים ארוכות בטרם ייקבע אם מחירי הקוקה קולה שגבתה החברה המרכזית הם אמנם מחירים מופקעים.

אנו עומדות לרשותכם לכל שאלה או הבהרה.

 מחלקת תחרות והגבלים עסקיים,
הרצוג פוקס נאמן.

טליה סולומון | שותפה
ראש מחלקת תחרות והגבלים עסקיים
טל' 03-6925960

​ solomont@herzoglaw.co.il

איריס אכמון | שותפה
מחלקת תחרות והגבלים עסקיים
טל' 03-6925960
achmoni@herzoglaw.co.il