בקצרה:

• מה חדש? רשות ניירות הערך האמריקאית (ה- SEC) פרסמה תקנות הדורשות מחברות לאמץ מדיניות השבה (Clawback) של תגמולי נושאי משרה אשר שולמו ביתר, על בסיס טעויות בדוחות הכספיים.
• על מי חלות התקנות החדשות? על כל החברות שניירות הערך שלהן רשומים למסחר בבורסה בארה"ב, לרבות Foreign Private Issuers.
• אז מה חברות נדרשות לעשות? לבחון האם מדיניות התגמול של החברה עומדת בדרישות החדשות, לתקן אותה ככל הנדרש, ולהגיש אותה ל- SEC.
• עד מתי נדרש לעשות זאת? בכפוף להשלמת תהליכים רגולטוריים מסוימים, הצפי הוא שחברות יידרשו לעמוד בכללים החדשים עד למחצית השנייה של שנת 2023.

רשות ניירות הערך האמריקאית (ה- SEC) אימצה כללים המחייבים חברות לאמץ מדיניות השבת תגמולי תמרוץ (Clawback), לאכוף אותה, ולהגיש אותה לרשות. מדיניות השבת התגמול חייבת לכלול הוראה לפיה תגמולי תמרוץ (בין אם הם משולמים בהון החברה או במזומן), אשר שולמו ל- Executive Officer של החברה (היום או בעבר) יהיו כפופים להשבה אם:

(א) התגמול ששולם לנושא המשרה[1] התבסס על דוחות כספיים אשר הוצגו מחדש או תוקנו (restated) בגלל הפרה של כללי הדיווח, וזאת ללא קשר לאשמה או להתנהגות בלתי הולמת; ו-
(ב) ההפרה גרמה לתשלום ביתר של תגמול, במהלך שלוש השנים שקדמו לתיקון או להצגה מחדש.

בנוסף, כל חברה הרשומה למסחר בארצות הברית (לרבות FPIs) נדרשת:

(א) להגיש עותק של מדיניות השבת התגמול כנספח לדוח השנתי שלה.[2]
(ב) במקרה של הצגה מחדש או תיקון הדוחות: לגלות את סכום התגמול שהושב, לגלות את סכום התגמול שעדיין נותר כפוף להשבה בתוך 180 יום, ובמקרה שבו החברה החליטה שלא לדאוג להשבה של תשלום יתר (במקרים צרים מאד) – לגלות מה הן הסיבות העומדות בבסיס ההחלטה.

חברה שניירות הערך שלה רשומים למסחר בארה"ב ואשר הפרה את ההוראות הנ"ל בכך ש- (1) לא אימצה מדיניות Clawback או (2) לא אכפה את המדיניות, או- (3) לא סיפקה את הגילויים הנדרשים לעיל, תידרש להימחק מהמסחר (Delisting)

רוב החברות הגדולות אימצו מדיניות השבה בשל דרישות רגולציה או דרישות משקיעים, אך נדרשת התאמה של המדיניות הקיימת להוראות החדשות. למשל, במקרים רבים הטריגר להשבה הוא אשמה (fault) או התנהגות בלתי הולמת (misconduct), ולכן במקרים אלה מדובר בהרחבה של חובת ההשבה. במקרים אחרים, נדרשת השבה אף לפני ההצגה מחדש, ואין צורך בהצגה מחדש (restatement) על מנת להפעיל את ההשבה.

[1] הכללים החדשים אינם חלים על דירקטורים.
[2] ניתן לקיים את הדרישה על ידי אימוץ סעיף מתאים במדיניות התגמול של החברה, חלף מדיניות השבה עצמאית. יחד עם זאת, תשומת לב לכך שבמקרה כזה תהיה חובה על החברה להגיש את כל תכנית התגמול שלה ל- SEC.

ההחרגות מהכללים החדשים הן צרות מאד. לא תידרש השבה, בין היתר, במקרים הבאים:

(1) ההשבה אינה מעשית אם החברה קבעה שהעלויות הכרוכות באכיפת ההשבה יהיו גדולות מהסכום אשר יושב; או
(2) ההשבה תהווה הפרה של חוק מקומי אשר היה קיים לפני פרסום התקנות החדשות (ולצורך כך תידרש חוות דעת של עורכי הדין).

תשומת לב לכך שאין החרגה של סכומים קטנים (de minimis). לדירקטוריון החברה כמעט ואין שיקול דעת ביחס לוויתור על ההשבה, ובנוסף הכללים החדשים אוסרים שיפוי או ביטוח של נושאי המשרה בגין השבת תגמולי תמרוץ, לרבות בגין תשלומי מס שבוצעו על ידם ביחס לתגמולים אשר הם נדרשים להשיב.

בנוסף, אנו מפנים את תשומת לבכם לכך שהגם שחוק החברות מחייב כבר כי במדיניות התגמול של חברות ציבוריות תיכלל תניה שלפיה נושא המשרה יחזיר לחברה, בתנאים שייקבעו במדיניות התגמול, סכומים ששולמו לו כחלק מתנאי הכהונה וההעסקה, אם שולמו לו על בסיס נתונים שהתבררו כמוטעים והוצגו מחדש בדוחות הכספיים של החברה, תניות אלו מנוסחות בדרך כלל בצורה כללית מאוד אשר אינה מקיימת את דרישות ה- SEC.

שאלות שחברות ישראליות הנסחרות בארה"ב עשויות לשאול את עצמן בהמשך ביחס להטמעת הכללים החדשים:

• האם המדיניות הקיימת של החברה עומדת בדרישות החדשות?
• מי מנושאי המשרה של החברה כפופים לכללים החדשים?
• איך ייקבע שיעור ההשבה?

• מה הדין אם נושא המשרה הנדרש להשיב תגמול לחברה כבר שילם מס על התגמול, ואילו פעולות מתרימות יכולות החברות לבצע על מנת למנוע מצב שבו נושאי משרה יידרשו להשיב סכומים אשר בגינם שולם כבר מס?

נשמח לעמוד לרשותכם בכל סוגיה בתחומים אלו, וכן בכל שאלה או הבהרה.

מחלקת חברות וניירות ערך
הרצוג פוקס נאמן