ניצחון למערערת בתיק מחירי העברה תקדימי – השלכות לעסקאות מיזוגים ורכישות והעברת קניין רוחני לאחר העסקה

הקדמה

בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כבוד השופטת ירדנה סרוסי) פרסם ביום 28.10.2025 את פסק דינו בערעור מס שהגישה חברת הקסהדייט בע"מ (להלן: "המערערת") אשר יוצגה על ידי משרדנו.

פסק הדין עוסק באופן קביעת שוויים של נכסים הנמכרים לצד קשור במסגרת עסקת שינוי מודל עסקי, שבוצעה בסמוך לעסקת רכישת מניות החברה המוכרת על ידי צד בלתי קשור. בפרט, פסק הדין עוסק בשתי סוגיות בעלות השלכות דרמטיות על עסקאות M&A בינלאומיות: האם יש לגלם בהערכת השווי את המס הצפוי בגין מכירת הנכסים, והאם יש להביא בחשבון גם תשלומים נדחים, אשר הותנו בהמשך עבודה בחברה לאחר העסקה.

בית המשפט הכריע לטובת המערערת בחלקו הארי של הערעור, וקבע כי יש לקבל את עמדת המערערת שלפיה אין לגלם את המס בקביעת שווי הנכסים הנמכרים. מנגד, בית המשפט דחה את עמדת המערערת שלפיה אין לקחת בחשבון את סכום התמורה המותנית בחישוב שווי הנכסים הנמכרים. כמו כן, התקבלה עמדת המערערת אף ביחס לשיעור הריבית בהתאמה המשנית שבוצעה בגין הגדלת שווי הנכסים הנמכרים.

בחוזר זה נציג בקצרה את עובדות פסק הדין, הקביעות המרכזיות של בית המשפט, ואת ההשלכות הפוטנציאליות הנובעות ממנו.

תמצית העובדות

המערערת, חברה פרטית ישראלית בשם הקסהדייט אשר עסקה במחקר ופיתוח בתחום הסייבר, הוקמה על ידי שלושה מייסדים. ביוני 2017, התקשרה המערערת עם קבוצת מיקרוסופט בעסקה למכירת מלוא הון מניותיה, בתמורה לסך של 75 מיליון דולר, תוך הסכמה כי סך של כ-9.3 מיליון דולר מתוך סכום זה, אשר יועד לשלושת מייסדי המערערת יעוכב, ותשלומו יותנה בהמשך עבודתם בקבוצת מיקרוסופט במשך שלוש שנים (להלן: "ההולדבק").

זמן קצר לאחר השלמת עסקת רכישת המניות, התקשרה המערערת בשלושה הסכמים נוספים עם קבוצת מיקרוסופט, במסגרתם מכרה לקבוצה את הקניין הרוחני שבבעלותה, ואת יתר הנכסים והפונקציות שבבעלותה (להלן: "הנכסים המועברים") בתמורה לסך של 65.4 מיליון דולר – סכום שנקבע בהתבסס על התמורה ששולמה בעסקת מכירת המניות, בניכוי רכיב ההולדבק.

רשות המסים לא קיבלה את שווי הנכסים כפי שדווח על ידי המערערת, וקבעה בשומה כי שווי הנכסים עומד על סך של 95.933 מיליון דולר. לטענת רשות המסים יש לכלול את רכיב ההולדבק כחלק מהתמורה ששולמה בעסקת רכישת המניות, וכן לגלם במסגרת השווי את המס שבו תחויב המערערת בגין מכירת הנכסים. בנוסף, מאחר שלשיטת רשות המסים המערערת לא קיבלה בפועל את מלוא התמורה בגין המכירה, קבעה כי יש לראות בהפרש בין השווי שנקבע על ידי המערערת ובין השווי שנקבע על ידה כהלוואה נושאת ריבית, ולחייבה בהכנסות ריבית רעיונית בשיעור של 2.2% המחושבים בדרך של ריבית דריבית (יצוין כי עוד במהלך הדיון המשפטי, הפחיתה רשות המסים מיוזמתה את שיעור הריבית על ההתאמה המשנית ל-1.01% בלבד).

הן המערערת והן רשות המסים הסכימו כי דרך ההערכה הראויה לקביעת שווי הנכסים היא שיטת השוואת המחיר, המבוססת על עלות רכישת המניות אשר בוצעה בין צדדים בלתי קשורים, בכפוף להתאמות הנדרשות.

כאמור, בית המשפט קיבל את חלקו הארי של הערעור תוך שהוא מחלק את הכרעתו לשתי שאלות עיקריות: האם יש לגלם במסגרת השווי את המס העתידי שיחול בגין מכירת הנכסים, והאם רכיב ההולדבק, שתשלומו למייסדים הותנה בהמשך עבודתם בקבוצת מיקרוסופט, מהווה חלק מעלות המניות לצורך חישוב שווי המכירה.

סוגייה ראשונה – סוגיית גילום המס

טענת המערערת הייתה כי אין לבצע גילום מס במסגרת קביעת שווי הנכסים המועברים, שכן הדבר מנוגד למדיניות רשות המסים כפי שהיא נלמדת מהנחיותיה הכתובות ומהתנהלותה בפועל, וכן מנוגד להנחיות ה-OECD, שאינן כוללות דרישה לגילום מס במסגרת שיטת השוואת המחיר. לטענתה, שיטה זו מבוססת על עסקה אמיתית בין צדדים בלתי קשורים, הכוללת בתוכה את כלל השיקולים הכלכליים של הצדדים, לרבות שיקולי מס. עוד טענה המערערת כי רשות המסים שינתה את מדיניותה בעניין זה ללא פרסום או תיקון רשמי, בניגוד לעקרונות המשפט המנהלי, וכי הסוגיה הועלתה לראשונה בשלב ההשגה מבלי שניתנה לה הזדמנות ראויה להשמיע את טענותיה.

מנגד, רשות המסים טענה כי בהתאם להנחיות ה-OECD, הקובעות כי יש להביא בחשבון את השפעת המסים על מחיר העסקה, יש לכלול את גילום המס במסגרת קביעת שווי הנכסים. לשיטתה, אין מדובר בשינוי מדיניות אלא בתיקון אופן יישום הוראות ההנחיות, וכי ההתייחסות בפרסומיה להתאמת "נכס מס" כוללת מטבע הדברים גם חבות מס צפויה, שיש להביאה בחשבון לצורך קביעת מחיר השוק בהתאם לעקרון אורך הזרוע.

בית המשפט קיבל את עמדת המערערת וקבע כי אין לכלול גילום מס במסגרת קביעת שווי הנכסים המועברים, תוך שהוא מבחין בין הערכות שווי המבוססות על שיטת השוואת המחיר לבין הערכות שווי המבוססות על שיטת תזרים המזומנים המהוון ("DCF"). בהתבסס על הנחיות ה-OECD, בית המשפט קבע כי רק בשיטת ה-DCF יש מקום להביא בחשבון מסים עתידיים, מאחר שהיא נשענת על תחזיות תיאורטיות, בניגוד לשיטת השוואת המחיר המבוססת על עסקה אמיתית בין צדדים בלתי קשורים המשקפת את כלל השיקולים הכלכליים.

עוד נקבע בפסק הדין כי גילום המס אינו מעוגן בדין או בהנחיות רשות המסים, וכי הרשות פעלה בניגוד לפרסומיה.

סוגייה שנייה – סוגיית ההולדבק

המערערת טענה כי אין לכלול את רכיב ההולדבק בקביעת שווי הנכסים המועברים, שכן מדובר בתשלום המותנה בהמשך עבודתם של המייסדים לאחר העסקה, אשר מהותו בונוס שימור או תשלום בעד עבודה לאחר השלמת עסקת הרכישה. לטענתה, התנאי המרכזי לקבלת התשלום הוא תנאי העבודה, ומשכך מדובר בתקבול בעל מאפיינים מעורבים של הון ופירות וכי הדבר נתמך בהלכה שנקבעה בעניין ג'יטקו לפיה אין לראות בתשלומים מותנים מסוג זה חלק משווי הנכסים הנמכרים. בנוסף טענה המערערת כי רשות המסים שגתה בכך שלא הפחיתה את שווי ההולדבק למועד העסקה, מאחר שמדובר בתשלום נדחה התלוי בהתקיימות תנאים עתידיים, אשר יש להוון אותו בהתאם לסיכון ולערך הזמן של הכסף.

מנגד, רשות המסים טענה כי יש לכלול את רכיב ההולדבק בקביעת שווי הנכסים המועברים, שכן מדובר בחלק אינטגרלי מתמורת המניות ששולמה למייסדים במסגרת עסקת רכישת המניות, ולא בתשלום נפרד בעד עבודה עתידית. לטענתה, הזכאות לתשלום נובעת ממעמדם של המייסדים כבעלי מניות, בעוד שהתנייתו בהמשך עבודה נועדה להבטיח את מימוש העסקה ושימור ערך הנכסים שנמכרו, מבלי לשנות את אופיו ההוני של התשלום. עוד ציינה כי הסכומים הופקדו בנאמנות לטובת המייסדים והושקעו באפיקים לבחירתם, ולכן אין הצדקה להוון את שוויים. בנוסף, טענה כי נסיבות המקרה שונות מנסיבות עניין ג'יטקו, שם נותרו כספי ההולדבק בשליטת הרוכשת עד לתשלום, בעוד שבמקרה זה הועברו לנאמנות מיידית, דבר המלמד לטענתה על היותם חלק מתמורת הרכישה.

בית המשפט קיבל את עמדת רשות המסים וקבע כי יש לכלול את רכיב ההולדבק בקביעת שווי הנכסים המועברים, תוך שהוא מבחין בין תשלום המותנה בהמשך עבודה לבין תשלום בעד עבודה. בית המשפט הבהיר כי בעוד שתשלום בעד עבודה משקף שירותים שניתנו או יינתנו ואינו חלק משווי הנכסים, תשלום המותנה בהמשך עבודה עשוי לשקף התחייבות שנועדה להבטיח מימוש עסקה ולפיכך עשוי להיחשב כחלק מהתמורה בעדה. בהתאם לכך, ובהתבסס על הסכם רכישת המניות, קבע בית המשפט כי ההולדבק אינו מהווה שכר עבודה או בונוס שימור, אלא תשלום שנועד להבטיח את התחייבות המייסדים להמשיך ולעבוד בחברה, ומשכך משולם להם כבעלי מניות ולא כעובדים. עוד נקבע כי אין מקום להוון את סכום ההולדבק, מאחר שהכספים הופקדו בנאמנות לטובת המייסדים והושקעו באפיקי השקעה לפי בחירתם, כך שלא נגרעה מהם תשואה כלכלית.

ההתאמה המשנית

לעניין ההתאמה המשנית, טענת המערערת הייתה כי חיוב בהכנסה רעיונית בגין ריבית על סכומים שלא שולמו בפועל מוביל לכפל מס כלכלי, וכי לרשות המסים אין מקור חוקי המסמיך אותה להטיל מס בגין התאמה כזו. מנגד, רשות המסים הסתמכה על ההלכה שנקבעה בעניין קונטירה, שלפיה מקום שבו לא דווחה מלוא התמורה בעסקה בין צדדים קשורים, יש לראות בסכום שלא דווח כחוב נושא ריבית. בית המשפט דחה את עמדת המערערת בקובעו כי ההלכה בעניין קונטירה מחייבת, אך ציין כי שאלת סמכותה של רשות המסים להטלת מס בגין התאמה משנית ראויה לבחינה מעמיקה. עם זאת, בית המשפט קיבל את טענת המערערת בנוגע לשיעור הריבית ואופן חישובה, וקבע כי שיעור הריבית יעמוד על 0.175%, כנגזר מהריביות שנקבעו בעסקאות הלוואה שנעשו בין חברות קבוצת מיקרוסופט, אשר לגביהן רשות המסים לא הוציאה שומה, וכי אופן חישוב הריבית (ריבית קו ישר או ריבית דריבית) ייקבע אף הוא בהתאם לעסקאות ההלוואות הללו.

פסק הדין בעניין הקסהדייט מחדד את אופן קביעת שווי הנכסים בעסקאות שינוי מבנה, ומדגיש את החשיבות בבחינה מעמיקה של מבנה העסקה והסכמים הנעשים במסגרתה, ובפרט הסכמים הכוללים רכיבים המותנים בהמשך עבודה. פסק הדין אף מספק הבהרות חשובות לגבי מעמדן של ההנחיות הכתובות של רשות המסים, ואימתי סטייה מהנחיות שפורסמו עשויה להוביל לדחיית רשות המסים בהליכים משפטיים.

מחלקת המסים שלנו מחזיקה בניסיון ומומחיות רחבה בנושאים אלו, הן משלבי תכנון העסקאות, שינויי המבנה וההסכמים הנעשים במסגרתם, והן במקרים בהם נדרש ייצוג למול רשות המסים בהליכי ביקורות מס ודיונים בבית משפט. אנו עומדים לרשותכם ונשמח לתת ייעוץ ביחס לסוגיות שנדונו מעלה, ולהשלכות האפשריות של פסק הדין על לקוחותינו.

הקסהדייט יוצגה על ידי עו"ד ד"ר יובל נבות (שותף מסים), עו"ד עפר גרנות (ראש תחום ליטיגציית מס), עו"ד (רו"ח) אמיר קופר (שותף מסים), ועו"ד חן בן דוד (עו"ד במחלקת המסים).

לנוחותכם, קישור לפסק הדין.