רקע ותקציר מנהלים

ב-7 באוקטובר, משרד המסחר האמריקאי הטיל מגבלות קשות על תעשיות המוליכים למחצה (סמיקונדוקטור) ומחשוב-על, בהקשר של מלחמת הסחר האמריקנית עם סין. מטרתו של צעד זה הינה לעכב את ההתקדמות של התעשייה הסינית ולאפשר לתעשייה האמריקאית לחזור למקומה כתעשייה המובילה בתחום זה בעולם. מגבלות אלו מנוהלות על ידי הלשכה לתעשייה וביטחון שבמשרד המסחר (Bureau of Industry and Security או "BIS") – הגוף הרגולטורי האחראי על הפיקוח על היצוא הדו-שימושי בארצות הברית.

יובהר כי המדובר באירוע מאוד משמעותי, כאשר תיקון החקיקה האמריקני משתרע על יותר מ – 130 עמודים.

ניתן היה לצפות כי תחולת הרגולציה החדשה תהיה על טכנולוגיות אמריקאיות בלבד. אך, בפועל,  לרגולציה תחולה אקס-טריטוריאלית נרחבת , כך שחברות ישראליות רבות עלולות למצוא עצמן כפופות לה, כפי שיוסבר בהמשך. כתוצאה מכך, למגבלות החדשות השלכות משמעותיות על התעשייה הישראלית, לרבות חברות שלכאורה נדמה כי אין להן כל קשר לארצות הברית.

אנו מפרסמים "מורה נבוכים" זה במטרה לסקור את המגבלות החדשות בתחום המוליכים למחצה ומחשוב-על ולהציע צעדים ראשוניים לתעשייה הישראלית להתמודדות עימן.

 

הרגולציה האמריקאית – על רגל אחת

בדומה לרוב מדינות המערב, כולל מדינת ישראל, ארצות הברית אימצה רגולציה המסדירה את הייצוא הדו-שימושי (דו"ש) מגבולותיה. הכוונה בדו"ש היא למוצרים אזרחיים מתקדמים או רגישים שיש להם גם יישומים ביטחוניים. רגולציה זאת מטילה פיקוח על הייצוא (וייצוא המשך) של טובין, טכנולוגיות ותוכנות מסוימות (ביחד, נתייחס לכל אלה כאל-"פריטים") למדינות שלישיות או לאזרחים בעלי לאומיות זרה (לא אמריקנית).

בהקשר זה, נציין כי "ייצוא" (exports) ו-"ייצוא המשך/יצוא חוזר" (re-exports) מוגדרים באופן רחב ומכסים העברות מכל סוג, לכל מדינה זרה או לכל אזרח שאינו אמריקאי (כולל בתוך גבולות ארה"ב!), וזאת, ללא קשר לאופן/אמצעי ההעברה. כך, הן הייצוא הפיזי (דהיינו, ייצוא של טובין דרך נמל) והן הייצוא הלא-פיזי (כגון הייצוא של טכנולוגיות או תוכנות בלתי-מוחשיות באופן דיגיטלי או אפילו בעל פה בשיחה עם גורם זר) נחשבים כייצוא לצורך הרגולציה האמורה.

דיני הפיקוח על הייצוא הדו"ש האמריקאים, מעוגנים בתקנות מנהל הייצוא (Export Administration Regulations או "EAR"). רוב מדינות המערב, לרבות ישראל, מאמצות משטרי פיקוח המבוססים על רשימות סגורות של פריטים "מפוקחים". במילים אחרות, מדינות אלה מפקחות על רשימות סגורות של פריטים ותו לא, כך שפריטים שמופיעים ברשימות הסגורות כפופים לפיקוח, בעוד אשר פריטים שלא מופיעים אינם כפופים לרגולציית הייצוא.

ארה"ב נוקטת בגישה שונה : לפי הדין האמריקאי, כל פריט שנמצא בגבולות הסמכות המשפטית של ה-EAR נחשב כ-"מפוקח," וכתוצאה מכך, הוא כפוף למגבלות ייצוא מסוגים שונים. בהתאם לכך, כל פריט שכזה מקבל סיווג המגדיר את סוגי המגבלות החלים עליו. לארה"ב יש אמנם רשימת מוצרי דו"ש משל עצמה – רשימת בקרת המסחר (Commerce Control List או "CCL") – אולם גם פריטים שלא מופיעים ברשימה זו נחשבים ל"מפוקחים", אם כי לרוב הם מסווגים ברמת הפיקוח הנמוכה ביותר – EAR99.

כפי שיפורט בהמשך, חלק מהמגבלות החדשות כולל הרחבות של ה-CCL, כך שכעת הוא כולל פריטים חדשים שעד כה סווגו כ-EAR99.

 

מדוע שיהיה אכפת לחברה ישראלית מהמגבלות החדשות של ארצות הברית?

מדוע חשוב לחברות ישראליות בתחום המוליכים למחצה ומחשוב-על, כולל אלו שלכאורה חסרות כל קשר לארה"ב, לשים לב למגבלות החדשות?

למעשה, מדובר במשטר שמחיל עצמו אקס-טריטוריאלית. תקנות ה-EAR מפרטות את היקף תחולתן ומזהות את ארבעת הקטגוריות הבאות של פריטים ככפופים לתקנות:

• פריטים הנמצאים בארה"ב;
• פריטים ממקור אמריקאי;
• פריטים המכילים מעל רף מסוים של תוכן אמריקאי מפוקח (נמדד לפי אחוז הרכיב מתוך הפריט הכולל); וכן
• פריטים זרים (קרי, לא אמריקנים) שהם: (א) תוצר ישיר של תוכנות, טכנולוגיות, מפעלים או רכיבים מרכזיים של מפעלים אמריקאים מסוימים ו-(ב) מיועדים למדינות מסוימות, למשתמשי קצה או משתמשים סופיים מסוימים (זאת, תחת כללי ה – " "Foreign Direct Product Rules) ("FDP Rules").

 

יודגש כי ה-BIS (הרגולטור) מפרש את תחום שיפוטו בצורה רחבה ואף מיישם אותו על פריטים שנראים לרוב ככאלה שאינם נחשבים קשורים לארה"ב. לדוגמא, לפי ה – BIS, הכללים האמורים יחולו גם על מוצרים זרים, במקרים של שימוש בשירותי מחשב אמריקנים או כלי פיתוח תוכנה שיתופיים המתארחים בשרתים הממוקמים בארצות הברית.

ועכשיו  – למגבלות החדשות

בתחילת אוקטובר, ה-BIS הטילה ארבעה סוגים של מגבלות חדשות על תעשיית המוליכים למחצה ומחשוב-על האמריקאי ביחס לסין:

• מגבלות ספציפיות לפריט. המגבלות הקיימות ביחס לפריטים רבים בתעשיות הללו הוחמרו, כאשר מדובר בייצוא לסין.
• מגבלות על משתמשי קצה. עשרים ושמונה גורמים סיניים הוכרזו על ידי BIS והתווספו לרשימת הסנקציות. קיימות מגבלות חמורות על הסחר עם גורמים אלה.
• הגבלות שימוש סופי. הוטלו מגבלות על הייצוא לסין לשימושי קצה מסוימים בתעשיית הייצור של מוליכים למחצה ומחשבי-על.
• מגבלות פרסונאליות. אנשים אמריקאים (קרי, "US Persons") אינם רשאים עוד להשתתף בפעילויות מסוימות הקשורות בסין (כגון משלוחים או העברות של פריטים הקשורים לתעשיות הנ"ל), גם כאשר המוצרים/ פריטים אינם כפופים לחוק האמריקאי.

 

נפרט מעט על כל אחד מהשינויים הנ"ל.

 

מגבלות ספציפיות לפריט.

ההגבלות החדשות מכוונות כלפי מספר נקודות-לחץ בשרשרת האספקה הקריטית של סין בתחום המוליכים-למחצה ומחשוב-העל ומונעות גישה סינית למשאבים קריטיים אלו.

ניתן לסכם את השינויים באופן הבא:

• ערכי CCL חדשים. מספר פריטים, אשר עד כה היו מסווגים כ-EAR99 וכפופים לרמת פיקוח נמוכה יותר, התווספו מעתה לרשימת הפיקוח (ה-CCL) כמו כן, המגבלות שכבר חלו על מספר פריטים קיימים ב-CCL הוחמרו ביחס לסין.
• כללי FDP חדשים. התחולה של ה-EAR הורחבה על היקף רחב יותר של פריטים "זרים". הרחבה זאת נעשית בשתי דרכים: (א) אימוץ של שני כללים חדשים של FDP וכן הרחבה של כללי ה -FDP הקיימים.

 

ביחס לערכי ה-CCL החדשים, הפריטים הבאים התווספו לרשימת הפיקוח:

• מעגלים משולבים מסוימים בעלי יכולות ביצוע גבוהות (סעיף 3A090).
• ציוד מסוים לייצור מוליכים למחצה, ובעיקר "semiconductor deposition equipment" (סעיף 3B090).
• תוכנה וטכנולוגיה שעוצבו במיוחד עבור הפיתוח או הייצור של הטובין שנזכרו לעיל (דהיינו, בגין מעגלים משולבים וציוד לייצור שרשומים בסעיפים 3A090 ו-3B090) (ראו סעיפים 3D001 ו-3E001).
• מחשבים, מכלולים אלקטרוניים ורכיבים המכילים מעגלים משולבים בעלי יכולות ביצוע גבוהות (סעיף 4A090) ותוכנה שעוצבה או הותאמה במיוחד לפיתוח או ייצור של ציוד כאמור (ראו סעיף 4D090).
• טכנולוגיה לפיתוח, ייצוא או שימוש בציוד או בתוכנה הרשומים בסעיפים 4A090 ו-4D090 (ראו סעיף 4E001).

 

כמו כן, הכללים החדשים מגבילים את הייצוא לסין של טובין ותוכנות עם יכולות אבטחת מידע מסוימות (לפי סעיפים 5A992 ו-5D992) כאשר פריטים אלו הם בעלי יכולות ביצוע גבוהות הקבועות בסעיפים 3A090 או 4A090.

במילים אחרות, הייצוא לסין של מעגלים משולבים ומכלולים אלקטרוניים בעלי יכולות ביצוע גבוהות (לפי הסטנדרטים הקבועים בסעיפים 3A090 ו-4A090) ובעלי יכולות אבטחת מידע מסוימות (מהסוגים הקבועים בסעיפים 5A992 ו-5D992) נדרש מעכשיו ברישיונות ייצוא מה-BIS.

ביחס לכללי ה-FDP החדשים/מתוקנים, כללים אלו מרחיבים עוד יותר את סמכותו המשפטית של ה-EAR ותחולתו על פריטים ממוצא לא-אמריקני. העיקרון הוא שפריט ממוצא זר שהוא (א) תוצר ישיר של סוגים מסוימים של תוכנה/טכנולוגיה/מפעל/רכיב מהותי אמריקני ו-(ב) מיועד לסין, למשתמש סופי או לשימוש סופי בסין, כפוף לסמכות המשפטית של ה-EAR.

 

מגבלות על משתמשי קצה.

כמו כן, הוטלו מגבלות חדשות על הייצוא והעברה למשתמשים סופיים ספציפיים. בהקשר זה, עשרים ושמונה גורמים סינים התווספו לרשימת הסנקציות של ה-BIS (קרי, "רשימת הישויות"). כתוצאה מכך, אסור להעביר לגורמים אלה כל פריט שהוא כפוף לסמכות המשפטית של ה-EAR, בהיעדר רישיון מ-BIS. רשימת הגורמים החדשים כוללים, בין היתר, Beijing Institute of Technology, Higon, Dahua Technology, Megvii Technology, New H3C Semiconductor Technologies’ Northwestern Polytechnical University, Sugon, Shanghai High-Performance Integrated Circuit Design Center ועוד.

חשוב להדגיש שמגבלות אלה חלות על כל פריט שכפוף לסמכות ה-EAR ולא רק על פריטים שרשומים ברשימת הפיקוח. כך שאפילו פריטים שמסווגים כ-EAR99 שכפופים לרמת פיקוח נמוכה, כגון מוצרי מזון, זקוקים לרישיונות ייצוא לצורך העברה לגורמים מוכרזים כאמור.

 

הגבלות שימוש סופי.

נוסף לכך, הוטלו מגבלות חדשות על הייצוא לסין לצורך שימושים מסוימים הקשורים לייצור של מעגלים משולבים ומחשבי-על. דוגמא לכך הינה איסור על העברה של כל פריט שהוא כפוף לסמכות המשפטית של ה-EAR (כולל פריטים שמסווגים כ-EAR99) מתוך ידיעה שהם ישמשו לפיתוח או יצור של (א) מעגלים משולבים מסוימים בעלי יכולות ביצוע מתקדמות במפעלים סינים לייצור מוליכים למחצה ("פאבים") או (ב) סוגים מסוימים של ציוד לייצור מוליכים למחצה בסין.

 

מגבלות פרסונאליות.

המגבלות מהסוג האחרון שאומצו על ידי BIS חלים על "אנשים אמריקאים" (קרי, “US Persons”) ואוסרים עליהם לסייע או לבצע משלוחים והעברות לסין של פריטים מסוימים הקשורים לתחום המוליכים למחצה, אפילו כשאין לאותם פריטים כל קשר לארה"ב. כלומר, מדובר במגבלה עם תחולה פרסונאלית, כך שרגולציה זו קונה סמכות לפי "לאומיות" של המטפל בחפץ ולא לפי "הלאומיות" של החפץ עצמו.

בהקשר זה, "אדם אמריקאי" מוגדר כך:

• אזרח אמריקאי, תושב קבע ו-"אנשים מוגנים" מסוימים בארה"ב;
• אישיות משפטית שמואגדת לפי הדין האמריקאי (או באזור סמכות אמריקאי), כולל סניפים זרים של אותה אישיות בחו"ל;
• כל אדם הנמצא פיזית בארה"ב.

 

יצוין כי בשו"ת שה-BIS הוציא בתחילת נובמבר, הובהר כי המגבלות (חובת הרישוי) אינן חלות על אנשים שמבצעים פעילויות אדמיניסטרטיביות או משרדיות (כגון הסדרת משלוחים או הכנת מסמכים פיננסים) ודרגים נמוכים אחרים בתחומי הייצור וההנדסה.

קשה להמעיט מהמשמעות וההשלכות של המגבלה האמורה. עד כה, תחולתו של ה-EAR הייתה, בעיקר, על טובין, טכנולוגיה ותוכנה (דהיינו, תחולה "חפצית" ולא "פרסונאלית").  לאור השינוי, יש כיום חשיבות רבה במתן תשומת לב ללאומיות החברה ושל כל מי שפועל מטעמה החברה בהקשר של ייצוא לסין בתחום המוליכים-למחצה ומחשוב-על.

 

ועכשיו לאן?

אז מה ניתן לעשות כבר עכשיו?

כל חברה ישראלית שפועלת בתחומי המוליכים-למחצה או מחשוב-על  מול סין חייבת לקיים בדיקה דחופה של מוצריה ושל האנשים המעורבים בפעילות האמורה, אל מול המגבלות האמריקניות החדשות.

בדיקה כזו חייבת להיעשות בלווי מומחי-תוכן מתאימים, על מנת לוודא שהחברה איננה חשופה להפרה של המגבלות החדשות. הפרה שעלולה לגרור סנקציות אמריקניות חריפות.

אנו עומדים לרשותכם לכל סיוע והבהרה.

מחלקת מסחר ומשפט בין לאומי וביטחון לאומי
הרצוג פוקס נאמן

 

דניאל רייזנר | שותף
ראש מחלקת מסחר ומשפט בין לאומי וביטחון לאומי
reisnerd@herzoglaw.co.il

 

דניאל רוזנבלט | עו"ד
מחלקת מסחר ומשפט בין לאומי וביטחון לאומי
rosenblattd@herzoglaw.co.il

 

הגר נאור | מתמחה
מחלקת מסחר ומשפט בין לאומי וביטחון לאומי
naorh@herzoglaw.co.il