הנחיות רשות המיסים בנוגע להשקעות באמצעות SAFE – אבן דרך במיסוי תעשיית ההייטק בישראל

רשות המיסים פרסמה אתמול מכתב רשמי שנשלח לאיגוד הישראלי לתעשיות מתקדמות (IATI), בו היא מפרטת את עמדתה ("ההנחיה") בנוגע לאופן הסיווג לצרכי מס של מכשירי השקעה מסוג Simple Agreement For Future Equity ("SAFE") (קישור להנחיה). ההנחיה שמה קץ לאי ודאות רבת שנים בעניין זה, והיא אבן דרך במיסוי תעשיית ההייטק בישראל. יש להנחיה חשיבות עצומה במציאות הכלכלית של היום, בה השימוש בגיוסי הון באמצעות SAFE שכיח מאוד, הן בחברות בתחילת דרכן והן בחברות מבוססות. משרדנו נטל חלק פעיל בגיבוש ההנחיה מול נציגי החטיבה המקצועית ברשות המיסים והיה מעורב בדיונים הרבים שהובילו לפרסום ההנחיה.

מה זה SAFE?

מכשיר ה-SAFE פותח על-ידי חממת Ycombinator בארצות הברית לפני כעשור. זהו כלי נפוץ להשקעה בחברות טכנולוגיה. מכשיר זה מאפשר להשקיע במניות של חברה באמצעות מסמכי השקעה קצרים ופשוטים, ללא צורך לקבוע שווי לחברה. בתמורה להשקעה ב-SAFE, המשקיע זכאי לקבל מניות במועד עתידי, בעת קרות אירוע המבסס שווי לחברה המנפיקה, כדוגמת סיבוב גיוס הון משמעותי או הנפקת מניות לציבור. מספר המניות שהמשקיע יקבל הוא תוצר של סכום השקעתו באמצעות ה-SAFE חלקי המחיר למניה. בעת הקצאת המניות למשקיע ה-SAFE, מחיר המניה למשקיע כאמור משקף לרוב הנחה (discount) בהשוואה למחיר למניה שנקבע למשקיעים רגילים במועד ההקצאה.

חוזר מס הכנסה SAFE – במה עוסקת ההנחיה?

ההנחיה מתפרסמת כאמור לאחר מספר שנים של חוסר בהירות לגבי עמדת רשות המיסים בדבר אופן סיווג מכשירי SAFE כהון או כחוב לצורך מס. לשאלת אופן סיווג ה-SAFE לצורך מס חשיבות רבה הן לחברה המגייסת הון באמצעות מכשירי ה-SAFE, והן למשקיעים. סיווג ה-SAFE כמכשיר חוב טומן בחובו סיכון שרשות המיסים תטען שרכיב ה-discount על מחיר המניה משקף ריבית. סיווג רכיב ה-discount כריבית גורר חבות מס למשקיעים וחובת ניכוי מס במקור על ידי החברה. סיווג כאמור קריטי במקרה של משקיעי חוץ, שכן הם ברגיל פטורים ממס על רווח הנובע מהשקעה במניות של חברות ישראליות.

מיסוי משקיעים

במסגרת ההנחיה, רשות המיסים מתווה מסלול ירוק (Safe Harbor) לפיו בהתקיים התנאים שנקבעו בה, מכשיר ה-SAFE יסווג כמקדמה על חשבון מניות, שהיא עסקה הונית לצורך מס. משמעות סיווג כאמור היא שבעת המרת ה-SAFE למניות אין אירוע מס המקים חבות מס למשקיע. כמו כן, יראו כתמורה עבור מכירת מניות כל תמורה שיקבל המשקיע עבור מימוש המניות שהתקבלו בהמרת ה-SAFE.

חובת ניכוי מס במקור על החברה שגייסה באמצעות SAFE

בהתקיימות תנאי המסלול הירוק, החברה פטורה מניכוי מס במקור ולא יחול אירוע מס בידי המשקיע במועד ההמרה. יש לציין כי הפטור מניכוי מס במקור חל גם בנסיבות שבהן במועד ההמרה טרם התקיימו תנאי ההחזקה המינימלית ותנאי המחיר למניה (תנאים 14 ו-15 בתנאי המסלול הירוק המפורט להלן).

יודגש כי ההנחיה מתווה מסלול ירוק בלבד. לכן, מכשיר SAFE שלא עומד בכל התנאים שנקבעו בהנחיה לא יסווג בהכרח כמכשיר חוב, אלא ייבחן באופן פרטני על ידי רשות המיסים.

רשות המיסים מדגישה כי אף שעמידה בתנאי המסלול הירוק מעניקה פטור מחובת ניכוי מס במקור וקובעת כי לא יחול אירוע מס בידי המשקיע במועד ההמרה, אין בכך כדי להגביל את סמכותו של פקיד השומה לבחון את סיווג ההכנסה בידי המשקיע במועד מכירת המניות בשל נסיבותיו הספציפיות, כגון היותו עובד או דירקטור של החברה, או את סיווג העסקה כעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי וכו'.

כמו כן, מדובר במסלול זמני שחל לגבי מכשירי SAFE שנחתמו או שייחתמו עד ליום 31 בדצמבר 2024 או עד למועד פרסום הנחיה אחרת על ידי הרשות, כמוקדם מבניהם.

תוכניות לעתיד

ההנחיה לפקידי השומה היא שלב ראשון של רשות המיסים לקראת פרסום עמדה סדורה בצורת חוזר מקצועי, וזאת לאחר צבירת ניסיון מעשי במשרדי השומה בנוגע לאופן הטיפול במכשירי SAFE על בסיס יישום ההנחיה.

תנאי המסלול הירוק

להלן יפורטו בקצרה התנאים לסיווגו של מכשיר ה-SAFE כמכשיר הוני. יודגש כי התנאים הם מצטברים, כלומר כל התנאים צריכים להתקיים כדי שיחול המסלול הירוק.

1. סוג החברה ופעילותה

(א) ההשקעה בוצעה בחברה פרטית תושבת ישראל מתחום תעשיית עתירת הידע (חברות הייטק);

(ב) מרבית הוצאותיה של החברה, במהלך שלושת השנים שקדמו למועד החתימה על הסכם ה-SAFE, או בכל השנים משנת הקמתה ועד לחתימת הסכם ההשקעה (אם החברה קיימת פחות משלוש שנים), מסווגות כהוצאות מחקר ופיתוח או הוצאות המיוחסות לייצורם או לשיווקם של מוצרים שפותחו על ידה באמצעות פעילות מחקר ופיתוח, וזאת בהתאם לדו"חות מבוקרים לאותן השנים;

(ג) פעילות המחקר והפיתוח מתקיימת בחברה גם במועד החתימה על הסכם ה-SAFE;

(ד) מקור עיקר השווי של הנכסים שבהם מחזיקה החברה אינו נובע, במישרין או בעקיפין, ממקרקעין בישראל (לרבות זכות במקרקעין או באיגוד מקרקעין, זכות לניצול משאבי טבע בישראל או זכות לפירות מקרקעין הנמצאים בישראל).

 

2. היעדר גיוס קודם בשווי מניה ידוע – החברה לא ביצעה גיוס הון לפי שווי מניה ידוע במהלך שלושת החודשים שקדמו למועד הסגירה של הסכם ה-SAFE.

3. סכום ההשקעה – סכום ההשקעה ב-SAFE, במישרין ו/או בעקיפין, לא עולה על 40 מיליון שקלים לכל משקיע.

4. מגבלת עבירות – נקבע בהסכם ההשקעה כי נדרש אישור החברה לשם העברת זכויות המשקיע לצד שלישי לפני מועד ההמרה, אלא אם הצד השלישי הוא נעבר מותר בהתאם להסכם ה-SAFE.

5. השם שניתן להסכם ההשקעה – החוזה בין הצדדים לא נקרא "הסכם הלוואה", "הסכם חוב" או שם אחר המרמז כי מדובר בהתחייבות ולא בהשקעה.

6. מנגנון ההמרה הקבוע בהסכם – הסכם ההשקעה קובע כי המרת ה-SAFE למניות תתבצע רק בהתאם למנגנון שנקבע מראש שהנו אחד מהמנגנונים הבאים:

(א) במועד אירוע גיוס הון כאמור בתנאי 13 מטה;

(ב) במועד הנפקה בבורסה;

(ג) במועד אקזיט במסגרתו מרבית מבעלי המניות בחברה מכרו את מניותיהם. לצורך תנאי זה ייבחנו מספר בעלי המניות ולא אחוז ההחזקה שלהם (מחזיקי אופציות ומוכרי אופציות או מניות שמקורן באופציות שהוענקו לעובדים או ליועצים של החברה לא ייכללו במניין בעלי המניות המוכרים);

(ד) לפי שווי הגיוס האחרון (ללא הנחה);

(ה) בעקבות עסקה למכירת מרבית או כל נכסי החברה.

 

7. ה-SAFE לא מקנה למשקיע זכות להחזר כספי – למשקיע אין זכות להחזר כספי של כספי ההשקעה שלו במכשיר ה- SAFE שלא על דרך המרת ה-SAFE למניות או קבלת תמורה בסכום זהה לסכום שהיה מקבל בעבור המניות להן היה זכאי מכוח ה-SAFE אם הייתה מתבצעת המרה במסגרת מכירת כלל המניות בחברה, ולא נקבע מראש מועד מוסכם להחזר כספי כאמור, למעט בהתקיים אחד מהאירועים המפורטים להלן ("אירוע טריגר"):

(א) פירוק מרצון;

(ב) פירוק שאינו מרצון;

(ג) מינוי כונס נכסים או מנהל מיוחד על ידי כונס הנכסים, בית משפט או ההוצאה לפועל;

(ד) המחאה כללית לנושים.

ההסכם קובע כי בקרות אירוע טריגר, זכאי המשקיע להחזר בגובה קרן ההשקעה בלבד.

8. ה-SAFE נחות בסדר הנשייה – בקרות אירוע טריגר, מכשיר ה-SAFE הינו נחות יחסית לבעלי חוב בחברה למעט בעת פירוק, במסגרתו זכויות המשקיע ב-SAFE נחותות יחסית לבעלי חוב בחברה אך עדיפות על זכויות בעלי מניות רגילות.

9. החברה לא התחייבה לשלם למשקיע תגמולים שאינם מהסוג שמשלמת חברה לבעלי מניותיה – אין התחייבות חוזית של החברה לתשלום של תגמולים למשקיע, בכסף או בשווה כסף, כגון ריבית נקובה, תמלוגים או כל תגמול אחר שאינו מסוג התגמולים שמחלקת חברה לבעלי מניותיה, וזאת ממועד ההשקעה ב-SAFE ועד למועד המרתו למניות.

10. ההטבה שניתנה למשקיע לא מפצה על ערך הזמן – היקף ההטבה הניתנת למשקיע במסגרת המרת ה-SAFE למניות לא עולה כפונקציה לינארית של הזמן שחלף.

11. היעדר שעבודים או ערבויות – לא הוטלו שעבודים או עיקולים על נכסי החברה ולא ניתנו ערבויות על ידי החברה או על ידי חברות בנות של החברה או תאגידים קשורים לה לטובת המשקיע בקשר ל-SAFE.

12. החברה לא תדרוש הוצאות מימון בקשר ל-SAFE – החברה לא תדרוש בניכוי הוצאות מימון בגין ה-SAFE, בדרך של הוצאות מימון, היוון עלויות מימון, כתוצאה משערוך ההתחייבות או בכל דרך אחרת.

13. מועד ההמרה – המרת ה-SAFE למניות מתבצעת במסגרת אירוע של גיוס הון על ידי החברה אשר במסגרתו לפחות רבע מסכום ההון גויס ממשקיעים שאינם משקיעי SAFE, בתור שכאלה.

14. תקופת החזקה מינימלית – המשקיע החזיק במניות שהתקבלו כתוצאה מהמרת ה-SAFE טרם מכירתן, למשך תקופה מינימלית שהיא אחת מהתקופות הבאות (להלן: "תקופת ההחזקה המינימלית"):

(א) 12 חודשים ממועד החתימה על ה-SAFE; או

(ב) 9 חודשים ממועד המרת ה-SAFE למניות.

ביחס לעסקאות SAFE כאמור בתנאי 7 לעיל שנחתמו לא יאוחר מחלוף 30 ימים ממועד פרסום ההנחיה, תנאי תקופת ההחזקה המינימלית כאמור לעיל יחול גם ביחס להחזקה ב-SAFE טרם המרתו למזומן או לשווה מזומן.

חריג העסקה הכפויה: תנאי תקופת ההחזקה המינימלית לא חל במקרה שבו מימוש ה-SAFE או המניות שהתקבלו מכוחו היא חלק מעסקה שמקיימת את כל התנאים הבאים:

(א) מרבית בעלי המניות בחברה מוכרים את מניותיהם. לצורך תנאי זה ייבחנו מספר בעלי המניות ולא אחוז ההחזקה שלהם (מחזיקי אופציות ומוכרי אופציות או מניות שמקורן באופציות שהוענקו לעובדים או ליועצים של החברה לא יילקחו בחשבון לעניין זה);

(ב) התמורה בעסקה לא משולמת על ידי החברה, אלא על ידי רוכש שהוא צד ג' לחברה או על ידי בעל מניות שלא מחזיק ביותר מ-25% מהון המניות של החברה.

 

15. המחיר למניה – המחיר שלפיו נקבעת התמורה שיקבל מחזיק ה-SAFE זהה למחיר למניה שנקבע לבעלי מניות אחרים מאותו הסוג (לא כולל ההטבה הנקובה מראש ב-SAFE).

בשים לב לתנאים בהנחיה, הקפדה על ניסוח נכון של הסכם ה-SAFE יכולה לחסוך לחברה ולמשקיעיה עלויות מס כבדות והתדיינויות מיותרות עם רשות המיסים. לפיכך, אנו ממליצים להיוועץ עמנו מבעוד מועד. כמו כן, אנו ממליצים לחברות אשר גייסו בעבר באמצעות SAFE או באמצעות מסמכי השקעה המירים אחרים (כגון advance equity investment או CLAs) לבחון את ההשלכות של ההנחיה על המכשירים כאמור ואת הדרכים לטיפול במכשירים שלא עומדים בתנאי ההנחיה.

 

מחלקת המיסים שלנו זמינה, ותשמח לתת ייעוץ ביחס להשלכות האפשריות של השקעה במכשירים מסוג SAFE ומכשירים המירים אחרים.

 

בברכה,

מחלקת המיסים – הרצוג פוקס נאמן

 

*אין לראות בחוזר לקוחות זה משום ייעוץ משפטי ואין להסתמך על מסמך זה ללא ייעוץ משפטי נאות.