פסק דין דרמטי בסוגיית שינוי מודל עסקי ומכירת FAR

לקוחות ועמיתים יקרים,

ביום 9.12.2019 פורסם פסק דין בעל השלכות דרמטיות על עסקאות M&A עם חברת מטרה ישראלית. פסק הדין קובע בתמצית כי סוגיות "שינוי מודל עסקי" בחברות מטרה ישראליות שנרכשו על-ידי תאגידים זרים הן סוגיות מתחום מחירי העברה ואין להניח א-פריורית שבכל מקרה של "שינוי מודל עסקי" יש מכירה של נכסים, פונקציות או סיכונים (FAR – Functions, Assets, Risks).

פסק הדין עומד בניגוד מוחלט לפרקטיקה של רשויות המס, לחוזרים שפרסמה בנושא זה, ולעמדתה של רשות המיסים הן בשומות של חברות מטרה שנרכשו על ידי תאגידים זרים והן בדיונים בבתי משפט.

בחוזר זה נציג בקצרה את עובדות פסק הדין, הקביעות החשובות של בית המשפט ואת ההשלכות הפוטנציאליות של פסק הדין.

עובדות פסק הדין

 Dune Networks Inc. ("חברת האם") החזיקה את כל המניות של חברה ישראלית בשם דיון סמיקונדוקטור בע"מ ("חברת המטרה"). חברת האם נרכשה על-ידי Broadcom Corporation בנובמבר 2009 בתמורה לכ-200 מיליון דולר. לאחר העסקה, חברת המטרה העניקה רישיון ב-legacy IP (ה-IP שהיה קיים עד מועד הרכישה) לחברה זרה בקבוצת ברודקום. התמורה בגין הרישיון נקבעה על בסיס תמלוגים בשיעור של כ-14% מהמכירות של החברה הזרה. באותו המועד, חברת המטרה החלה גם לתת שירותי מו"פ ל-Broadcom Corporation בתמורה שנקבעה בשיטת קוסט פלוס עם מרווח בגובה 8%. במקביל ניתנו גם שירותי תמיכה טכנית לחברה זרה אחרת בקבוצה בתמורה שנקבעה בשיטת קוסט פלוס עם מרווח בגובה 10%. בנובמבר 2016 ה-IP של חברת המטרה נמכר ל-Avago Technologies (שרכשה את קבוצת ברודקום) בתמורה ל-73 מיליון דולר.

רשות המיסים טענה ל"שינוי מודל עסקי" או "שינוי מבנה עסקי" אשר יש לסווגו כמכירה. זאת בהתבסס על קווי ההנחיה של ה-OECD וחוזרים של רשות המיסים, האחרון שבהם הוא חוזר מס הכנסה 15/2018, וכן על בסיס פסק הדין בעניין ג'יטקו (שניתן על-ידי אותו שופט שנתן את פסק הדין הנדון). הטענה של רשות המיסים היתה שחברת המטרה מכרה את ה-FAR וכי יש לקבוע את התמורה בעסקה על פי מחיר הרכישה של מניות חברת האם תוך ביצוע התאמות מסוימות (acquisition price method). חברת המטרה, לעומת זאת, טענה שיש לתת תוקף מלא ושלם להסכמות בין הצדדים לפיהן היא לא מכרה דבר אלא העניקה רישיון בתמורה לתמלוגים ועברה למודל של מתן שירותים תמורת קוסט פלוס.

פסיקת בית המשפט

בית המשפט קיבל את עמדת חברת המטרה וקבע שלא בוצעה מכירת FAR. פסק הדין ארוך וקיימות בו קביעות חשובות רבות. להלן מספר קביעות להן השלכה רוחבית על תיקי העברת FAR:

1. לא בכל מקרה בו נעשה שינוי מודל עסקי, או בו חברת מטרה הפחיתה סיכונים או שינתה את הפונקציות שלה, יראו כמכירה של FAR.

2. השאלה בה יש לעסוק במסגרת שינוי מודל עסקי היא שאלת מחירי העברה, ללא הנחה א-פריורית שבכל מקרה של שינוי מודל עסקי בהכרח התקיימה מכירה של FAR. קרי, יש לבחון האם שינוי המבנה היה בא לעולם אלמלא היה מדובר בחברת-אם ובחברת-בת או שהחברה קיבלה פיצוי הולם בעד שינוי המודל העסקי. יצוין שבנסיבות בהן עוסק פסק הדין, חברת המטרה הוכיחה כי היה גידול במספר העובדים שהעסיקה ובהכנסותיה ורווחיה, וכי היא קיבלה פיצוי הולם בגין ההסכמים הבין חברתיים שנעשו עם קבוצת ברודקום (רשות המסים אף לא העלתה טענות כלשהן לגבי גובה הפיצוי ההולם אלא דבקה בטענת מכירת ה-FAR ובה בלבד).

3. עם זאת, בית המשפט מציין כי בהתקיים נסיבות מובהקות המעידות כי שינוי המודל העסקי כולל עסקה רחבה יותר מהעסקה בין הצדדים לקבוצה כפי שבאה לידי ביטוי בהסכמים בין-חברתיים, יתכן ויש מקום לסווג את העסקה באופן שונה מכפי שהוצגה על ידי הצדדים (ראו סעיף 4 להלן).

4. שינוי שמביא לריקון החברה הישראלית מתוכן ולהפיכתה ל"קליפה תאגידית חסרת תוכן", כפי שנעשה בנסיבות שבהן דן פסק הדין ג'יטקו, או אפילו לצמצום משמעותי של פעילותה, הוא שינוי שיביא למסקנה כי נמכרו FAR. ואולם, במקרים אחרים, שבהם השינוי במודל העסקי לא חולל שינויים משמעותיים, ובמיוחד כאשר הסתבר כי השינוי הביא לצמיחה של חברת המטרה וגידול בפעילותה, בכוח האדם שלה, בהכנסות וברווחים, יהיה קשה להתערב בהסכמים הבין-חברתיים ולטעון שמהותם שונה ומהווה מכירה של FAR.

5. הפרדת IP חדש מ-IP ישן – בית המשפט מקבל את הטענה כי ניתן להפריד קניין רוחני חדש מקניין רוחני ישן וזאת גם אם הפיתוח החדש מבוסס על הקניין הרוחני שקדם לו. ההפרדה כמובן צריכה להיתמך בראיות אובייקטיביות.

6. פרמיית שליטה – בית המשפט קובע כי כאשר גוזרים את שווי ה-FAR שהועבר מהתמורה ששולמה במסגרת עסקת רכישת המניות, יש להפחית את שוויה של פרמיית השליטה. עם זאת, על חברות מטרה להציג מסמך מזמן אמת (כלומר, טרם הרכישה) המעיד על כך שפרמיית השליטה נלקחה בחשבון לצורך עסקת המניות. קביעה זו מנוגדת לעמדת רשות המסים כפי שבאה לידי ביטוי בחוזר 15/2018.

השלכות פסק הדין

 פסק הדין ניתן, כאמור, על ידי בית המשפט המחוזי כך שהוא אינו יוצר תקדים מחייב. כמו כן, בפני בתי המשפט המחוזיים השונים עומדים תיקי העברת FAR נוספים אשר פסקי הדין שיינתנו בהם עשויים לשקף עמדות שונות מאלו של השופט בפסק דין ברודקום. כמו כן, יש להניח שרשות המיסים תגיש ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון. על אף כל האמור, לפסק הדין יש ללא ספק השלכות אשר יש לבחון באופן מיידי על עיצוב מבנה הרכישה של חברות מטרה ישראליות, על המסמכים שיש להכין בזמן אמת במסגרת רכישות כאמור, על דיוני שומה עם רשות המיסים ודיונים בתיקים המתנהלים בבית משפט כמו גם על הפרשות חשבונאיות למס. פסק הדין מחזק משמעותית את העמדות שאנו נוקטים בדיוני שומה רבים ובחוות דעת, תוך שהוא מקבל חלק גדול מן הטענות שלנו. בהתאם, אנו ממליצים, בכל מקרה בו עולה טענת העברת FAR על ידי רשות המסים, לבחון את מכלול נסיבות המקרה ואת האפשרות לסתור את טענת רשות המסים. כמו כן, בכל הנוגע לעסקאות M&A שכוללות חברת מטרה ישראלית, אנו ממליצים להיערך מבעוד מועד ולבחון טרם ביצוע העסקה כיצד נכון לתכנן את שינוי המודל העסקי באופן שיצמצם ככל הניתן את החשיפה לשומת העברת FAR. לבסוף נציין גם כי פסק הדין מחזק שוב את החשיבות של ביצוע מחקרי מחירי העברה במקרה של עסקאות בינלאומיות.

למשרדנו ניסיון עשיר בטיפול בסוגיות מכירת ה-FAR הן בשלבי תכנון עסקאות רכישה, והן בשלבים מאוחרים יותר של ביקורות מס ודיונים בבית משפט, כמו גם בהיבטי מחירי העברה. משרדנו הוא משרד עורכי הדין היחיד בישראל לו מחלקת מחירי העברה מלאה, המבצעת בין היתר חקרי שוק. אנו ממליצים לפנות אלינו לצורך בחינת השלכות פסק הדין לרבות לעניין הצורך לבטל הפרשות למס.

בברכה,

מחלקת מיסים

הרצוג פוקס נאמן

אנשי קשר: