לקוחות, חברים וקולגות יקרים,

לפני מספר ימים (1.11.2020) ניתן פסק דין בערעור המס של חברת בית חוסן בע"מ[1] ובעלי מניותיה מאת כבוד השופטת אורית ויינשטיין בבית המשפט המחוזי בחיפה. השאלה המשפטית העיקרית בה עוסק פסק הדין היא אופן מיסוי רכישה עצמית של מניות שאינה נעשית פרו-ראטה. בפרט, נדרש בית המשפט לקבוע האם רכישה עצמית של מניות מהווה אירוע מס של חלוקת דיבידנד רעיוני בידי בעלי המניות שמניותיהם לא נרכשו.

פסק הדין קיבל את עמדת הנישומים, וקבע כי הרכישה העצמית חייבת במס בידי בעל המניות המוכר בלבד. פסיקת בית חוסן קובעת כי ככלל יש לראות ברכישה עצמית של מניות כיוצרת רווח הון בידי בעל המניות שמניותיו נרכשו בלבד.

מדובר בפסק דין תקדימי, הסוטה מפסיקות קודמות של בית המשפט המחוזי בתל אביב ומעמדת רשות המיסים כפי שפורסמה. קביעה זו היא בעלת השלכות מרחיקות לכת. עמדת רשות המיסים עד כה סיווגה עסקאות רכישה עצמית כאירוע משולב של רווח הון וחלוקת דיבידנד רעיוני. עמדה זו הייתה בעלת השלכות נרחבות הן לגבי בעלי המניות שמניותיהם לא נרכשו (אשר נדרשו לשלם מס על חלוקת דיבידנד רעיוני, מבלי שקיבלו תמורה במזומן) והן לגבי בעלי המניות שמניותיהם נרכשו (אשר תמורת הרכישה העצמית סווגה בידיהם לעיתים באופן חלקי כדיבידנד, החייב בניכוי מס במקור, במקום רווח הון הפטור לרוב ממס בידי משקיע תושב חוץ).

עמדת רשות המיסים עובר לפסיקת בית חוסן

בעבר, רשות המיסים ראתה ברכישה עצמית של מניות שאינה פרו-רטה כאירוע מס ברמת המוכרים בלבד.[2] עמדה זו השתנתה בחוזר מס הכנסה 2/2018 (להלן: "חוזר רכישה עצמית"), אשר קבע כי יש לראות את התמורה ששילמה החברה ברכישה עצמית כדיבידנד בידי בעלי המניות הנותרים בחברה, מאחר ששיעור החזקתם בחברה גדל, ובמקרים מסוימים, אף כדיבידנד (במידה חלקית) גם בידי בעל המניות המוכר מניותיו. לפי גישת רשות המיסים ישנן שתי גישות לקביעת אירוע המס:

1. לפי הגישה הראשונה, בשלב הראשון חולק דיבידנד בסכום הרכישה לכלל בעלי המניות בגובה תמורת הרכישה, ובשלב השני בעלי המניות הנותרים רכשו את מניותיו של בעל המניות המוכר בסכום הדיבידנד שקיבלו (ברוטו). גישה זו רלוונטית בעיקר למקרים בהם נרכשו חלק ממניותיו של בעל המניות.

2. לפי הגישה השנייה, בשלב הראשון רכשו בעלי המניות הנותרים את מניות בעל המניות המוכר בסכום הרכישה לפי חלקם היחסי בחברה. בשלב השני הם מכרו את המניות שנרכשו לחברה בתמורה לסכום הרכישה, כך שלמעשה מדובר ברכישה פרו-רטה בידי בעלי המניות הנותרים (ובהתאם לכך, רואים את השלב השני כחלוקת דיבידנד). גישה זו רלוונטית בעיקר למקרים בהם נרכשו כל מניותיו של בעל המניות.

יצוין כי רשות המיסים אף פרסמה עמדה חייבת בדיווח (עמדה מס' 42/2017) התואמת את גישתם בחוזר רכישה עצמית.

עמדת מס הכנסה בחוזר רכישה עצמית הסתמכה על שני פסקי דין העוסקים ברכישה עצמית שאינה פרו-רטה משנת 2014, פסק דין ברנובסקי[3] ופסק דין בר ניר.[4] בשני מקרים אלה, קבע בית המשפט המחוזי בתל אביב כי הרכישה העצמית הייתה עסקה מלאכותית, אשר פקיד השומה רשאי היה לסווגה מחדש כחלוקת דיבידנד, משום שהרכישה העצמית לא נעשתה משיקולים הנוגעים לחברה אלא מאינטרסים אישיים של בעלי המניות, וכי הפעולה לא הוסיפה ערך כלכלי לחברה.

פסיקת בית חוסן

כאמור, בית המשפט שלל את עמדת רשות המיסים האמורה בפסיקת בית חוסן. על פי בית המשפט, יש לראות ברכישה עצמית שאינה פרו-ראטה כרווח הון בידי בעל המניות המוכר, מבלי שבעלי המניות הנותרים יידרשו לדווח על דיבידנד רעיוני בסכום כלשהו. בנוסף, בית המשפט נקט בעמדה עקרונית, לפיה נדרש מקור סמכות ברור בחקיקה ראשית כדי להטיל מס בגין חלוקה רעיונית של דיבידנד, כפי שביקשה לעשות רשות המיסים.

להלן עיקרי הקביעות של בית המשפט:

1. 'התעשרות" בעלי המניות הנותרים כתוצאה מעלייה בשיעור ההחזקה שלהם אינה סיבה לכשעצמה לחייב אותם' בתשלום מס, לאור עיקרון המימוש בדיני המיסים. לפי עיקרון זה, נישום יהיה חייב בתשלום מס רק כאשר מימש רווח מנכס שברשותו, וכל עוד הרווח נצבר אך לא מומש הוא לא יחויב ממס למעט במקרים חריגים. רכישה עצמית אינה מהווה מימוש של רווח שבידיי בעלי המניות שמניותיהם לא נמכרו.
2. בנוסף, "התעשרות" בעלי המניות במקרה של רכישה עצמית שאינה פרו-רטה מוטלת בספק. שיעור ההחזקה שלהם בחברה אמנם עלה, אך שווי החברה ירד בסכום אותו שילמה החברה לבעל המניות המוכר.
3. היווצרותו של אירוע מס, ראויה להיות קבועה בחקיקה ראשית ולא על ידי עמדה פרשנית כזו או אחרת של רשות המיסים ובית המשפט.
4. לא ניתן לסווג כל עסקת רכישה עצמית כעסקה מלאכותית שנועדה להפחית את נטל המס. דווקא עמדת רשות המיסים בהקשר זה נראית לכשעצמה מלאכותית יותר מאשר הסיווג הפשוט של רכישה עצמית. בחירה באפשרות דלת מס אינה פסולה, ונראה כי הסיווג המלאכותי של העסקה בידי רשות המיסים נעשה באופן מאולץ כדי להגדיל את תוצאות המס של העסקה.
5. אין די בעובדה שבעלי המניות בחברה הם הקובעים את פעולותיה כדי לסווג את הרכישה העצמית כדיבידנד בידם. הוצאת בעל מניות בחברה בדרך של רכישה עצמית עשויה לשרת את האינטרס של בעלי המניות הנותרים אגב כך שהיא משרתת את טובת החברה.

פסיקת בית חוסן מתירה לחברות לבצע רכישות עצמיות, כאשר קיים טעם עסקי בצד העסקה, מבלי להתמודד עם השלכות מס בעייתיות של מיסוי הכנסה רעיונית או סיווג הכנסה ממכירת מניות בידי תושב חוץ (אשר היא ברגיל פטורה ממס בישראל מכוח הדין הפנימי או הוראות אמנות מס) כדיבידנד החייב בניכוי מס במקור.

בשים לב להיעדר החקיקה בנושא סבוך זה, השוני העובדתי בין התיקים השונים שנדונו בבתי המשפט המחוזיים, ההנחה שרשות המיסים תגיש ערעור לבית המשפט העליון על פסיקה זו, והשונות העובדתית ממקרה למקרה, ראוי לבחון כל מקרה של רכישת מניות לגופו.  בחינה מסוג זה מצריכה ניתוח מהותי של תוצאות המס בשים לב לעובדות הייחודיות של כל רכישת מניות.

[1] ע"מ 71455-12-18 בית חוסן בעמ ואח' נ' פקיד שומה עכו (להלן: "פסיקת בית חוסן")

[2] עמדה זו באה לידי ביטוי בחוזר מס הכנסה 10/2001 "השפעת חוק החברות החדש על דיני המס".

[3] עמ"ה 21268-06-11 דן ברנובסקי נגד פקיד שומה גוש דן, מיסים כח/2 (אפריל 2014) ה-9. יצוין כי הוגש ערעור לבית המשפט העליון על פסק דין ברנובסקי, אך המערער חזר בו בהמלצת בית המשפט העליון, מבלי שניתנה פסיקה מחייבת בנושא.

[4] ע"מ 1100-06 בר ניר תמר נגד פקיד שומה גוש דן, מיסים כח/6 (דצמבר 2014) ה-7.

********************************************************

מחלקת המיסים שלנו זמינה, ותשמח לתת ייעוץ בנושאים האמורים ולסייע בהתנהלות ישירה מול היחידות הרלוונטיות ברשות המיסים.

בברכה,

מחלקת מיסים

הרצוג פוקס נאמן

להתייעצות בנושא פנו לעורכי דין מיסים שלנו