לקוחות וחברים יקרים,

בשבוע שעבר ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בירושלים, בפרשת ברזני, אשר עסק באבחנה – ובמיסוי השונה – בין שטר הון לבין הלוואה בין חברתית, אשר ניתנה מחברה אם ישראלית לחברה בת זרה. פסק הדין אימץ את גישת מס הכנסה וקבע כי במקרה הנדון לא מדובר בשטר הון, ולכן פסק מיסוי של הריבית אשר היתה אמורה להתקבל, וכן קנס גירעון (לראשונה במסגרת פסיקה בתחום מחירי העברה). עוד קבע בית המשפט כי דרך קביעת הריבית על ידי הנישום לא עמדה בכללי מחירי העברה ואימץ גם במקרה זה את עמדת מס הכנסה לגבי הריבית אשר יש להחיל על ההלוואה.

מימון בין חברתי הינה סוגיה אשר חברות נוטות במקרים רבים להתעלם מממנה, אך יש להסדירה באותם כלים המשמשים להסדרת מחירי העברה, היות שאותה רגולציה חלה גם על הלוואות או תנועות מימוניות אחרות בין חברות קשורות, בהתאם לסעיף 85א לפקודת מס הכנסה (למעט החריג ביחס לשטר הון). כלומר, יש לתעד את העסקה בהתאם לכללי מחירי העברה, ולתמוך את תנאי העסקה (גובה הריבית, תנאי ההלוואה, וכדומה) בחקר תנאי שוק מתאים והסכמים מתאימים, בהתאם לעסקה עצמה.

במקרים רבים, כאשר החברה האם מבקשת לממן את פעילות החברה הבת, מעבירה החברה האם כספים לחברה הבת, ללא הגדרה מתאימה מראש של אופיים. לכן, לכאורה, אלה יכולים להיות מסווגים כהלוואה, כסובסידיה, כהון, כשטר הון, וכדומה. פסק הדין מדגיש את חשיבות הקביעה מראש מה אופי התמיכה הכספית ואת חשיבות התיעוד הנאות לפי כללי מחירי העברה, לרבות קביעת ריבית לפי תנאי שוק רלבנטיים. בהקשר זה יצוין, כי במספר מדינות בעולם היעדר תיעוד נאות (למשל study) מאפשר לרשויות לסווג את התמיכה הכספית כהונית.

שטר הון או הלוואה?

בפרשת ברזני, טען מס הכנסה כי על אף עמדתו של הנישום, לא מדובר היה בשטר הון שהוענק לחברה קשורה ברומניה, אלא בהלוואה בין חברתית, נושאת ריבית, ועל כן היה על החברה הישראלית שהעניקה את ההלוואה להכיר בהכנסות מימון בגין הריבית (ולשלם מס בגינן). כדי לעמוד בהגדרות של "שטר הון", יש להחליט ולתעד מראש במסגרת ההסכם בין הצדדים הקשורים, את משך העמדת שטר ההון (לפחות חמש שנים) ואת תנאיו (אינו נושא ריבית, נחות לחובות אחרים, ועוד). בית המשפט פסק לטובת רשויות המס, וקבע כי עצם השימוש בכותרת "שטר הון" אינו מספיק, אם המסמך אינו עומד בתנאים המהותיים להגדרת המימון עצמו כ"שטר הון" בפועל, ורוב שטרי ההון הנטענים לא עמדו בתנאים הדרושים מכוח סעיף 85א.

טענותיו של הנישום כי הסכמי ההלוואה נערכו בטעות, וכי הכוונה מראש היתה לעשות שימוש בשטרי הון – נדחתה מכמה טעמים עובדתיים, אך גם משום הדין המקומי במקום מושב החברה הבת, ברומניה, כלל אינו מכיר במכשיר זה במסגרת מימון בין חברתי.

שומה חלופית מכוח סעיף 85א – ריבית גבוהה יותר

בית המשפט אימץ את עמדת מס הכנסה, לא רק לגבי היות הסכומים המדוברים הלוואה ולא שטר הון, אלא אף ביחס לשיעור הרבית שצריך לחול על ההלוואה. בית המשפט קבע כי לא ניתן להסתפק בעבודת חקר שוק לגבי הלוואות שניתנו בשנת 2008, כחלה גם על ריביות בגין הלוואות שניתנו בשלב מאוחר יותר. עוד קבע בית המשפט כי גובה הריבית שנבחר על ידי הנישום בעבודה אשר סופקה על ידו לא תאם את התנאים הכלכליים של המדינה בה יושבת החברה הבת, וכי העסקאות אשר נבחרו לשם השוואה לא היו מתאימות. בית המשפט אימץ לכן את גישת מס הכנסה לקביעת ריבית גבוהה יותר, אף שלגישת בית המשפט גם ריבית זו הינה מקלה עם הנישום וניתן היה לכאורה לקבוע ריבית גבוהה עוד יותר.

קנס גירעון

במסגרת השומה חייב מס הכנסה את הנישום בקנס גירעון, נוכח התרשלותו בהגשת הדוחות. הנישום, מצידו, טען כי יש להטיל קנס גירעון רק במקרה בו הנישום מגיש את דוחותיו ביודעו שהסיכוי שהם נכונים הינו קלוש. טענה זו של הנישום נדחתה על ידי בית המשפט, וזהו למעשה המקרה הראשון בו הוטל קנס גרעון בתחום מחירי העברה, במסגרת פסיקה של בית משפט.

חשוב לזכור: את הריבית בגין ההלוואות הבין-חברתיות יש לתמך בחקר תנאי שוק בהתאם לכללי ה- OECD למימון בין חברתי, ולקבוע ריבית בהתאם. על הריבית לקחת בחשבון, בין היתר, את מועד העמדת ההלוואה, את הסיכון הגלום בהלוואה, כללי מימון דק רלבנטיים, ואת השאלה האם בכלל צד שלישי היה מעניק הלוואה לחברה הבת. העמדת ערבות על ידי החברה האם כפופה גם היא לתגמול מתאים. את אפשרות העמדת שטר הון, יש לבחון מראש, טרם העמדת ההלוואה, ולעמוד בתנאי סעיף 85א לפקודת מס הכנסה.

משרדנו כמובן זמין בכל שאלה, ונשמח לסייע בבחינת המימון הבין חברתי של קבוצתכם והסדרתו בהתאם לדרישות הדין.

מחלקת מיסים

הרצוג פוקס נאמן

איל בר צבי | שותף 
ראש מחלקת מחירי העברה
barzvie@herzoglaw.co.il

איהאב פרח | שותף 
מחלקת מיסים
farahe@herzoglaw.co.il

להתייעצות בנושא פנו לעורכי דין מיסים שלנו