לקוחות וידידים יקרים,

להלן כמה עדכונים חשובים מתחום דיני התחרות.

ראשית, הכנסת העבירה השבוע תיקון לחוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד-2014, המשנה את שם החוק לחוק קידום התחרות בענפי המזון והפארם, ומחיל אותו על רשתות פארם כגון Be וסופר פארם. משמעות הדבר היא התערבות בעומק היחסים בין ספקים וקמעונאים בענף הפארם ובפעילותם: הנחות ובונוסים, סידור מדפים, מיקום סניפים ועוד. התיקון ייכנס לתוקף בראשית ינואר 2025.

שנית, רשות התחרות פועלת בתקופה האחרונה בקשר עם פעולות שמבצעים צדדים בתקופת ההמתנה שבין חתימה על הסכם לבין קבלת אישור הממונה על התחרות. צו מוסכם שהגיעה אליו הרשות לאחרונה בעניין מזרע וזילבר מחיל את המדיניות גם על חילופי מידע בין מתחרים בתקופת ההמתנה.

 

הרחבת חוק המזון לרשתות פארם

 

הכנסת העבירה השבוע ביום 1 ביולי 2024, תיקון לחוק קידום התחרות בענף המזון, תשע"ד-2014, לפיו ישתנה שמו ל"חוק קידום התחרות בענפי המזון והפארם". סעיפיו השונים של התיקון מחילים את החוק גם על רשתות פארם כגון Be וסופר פארם.

חוק המזון אשר נכנס לתוקף ב-2015, נועד להגביר את התחרות בענף המזון ומוצרי הצריכה לשם הפחתת מחירי המצרכים לצרכן. פרק ב' לחוק המזון, עוסק בהסדרה של פעילות ספקים וקמעונאים. החוק קובע שורה של הוראות שאמורות לחול על מי שהוא בבחינת "ספק" או "ספק גדול", וכן על מי שהוא "קמעונאי" או "קמעונאי גדול", שהעיקריות שבהן, קבועות בסעיפים 7(א) ו-8(ד) לחוק.

בשנתיים האחרונות, רשות התחרות נקטה בהליכי אכיפה רבים כנגד ספקי מזון לאחר שמצאה כי ייתכן שאלו הפרו את הוראות חוק המזון. עם חלק מהספקים הגיעה רשות התחרות להסכמות לפיהן התחייבו לשלם עשרות מיליוני שקלים במצטבר לאוצר המדינה ללא הודאה בהפרת החוק. כך למשל עם ש. שסטוביץ, ליימן שליסל, שטראוס, תנובה, אנג'ל, יוניליוור, אסם, טמפו משקאות, סוגת, דיפלומט, נטו וסנו.

כעת, כפי שנאמר בדברי ההסבר לחוק, מבקשת הכנסת בעידוד רשות התחרות לנסות להגביר את התחרות בענף הפארם "בשל מספרן המצומצם של רשתות הפארם ובהתחשב בנתונים שהובאו בפני ועדת הכלכלה של הכנסת, ולפיהם אחת הרשתות מחזיקה בנתח שוק משמעותי ביותר והיא בעלת פריסה רחבה בכל הארץ."

על פי התיקון לחוק, כל התקשרות עם קמעונאי פארם (למעט בקשר עם מוצרים מסוימים) תהיה כפופה להוראות מפורטות ודווקניות שמסדירות את המותר והאסור בנושאים כגון אופן ההתקשרות, מתן בונוסים, הנחות ושטחי תצוגה ומדף. בהתאם, יש לבחון כל התקשרות כזו בחינה מדוקדקת וזהירה.

האם אכן התיקון יביא להורדת המחירים לצרכן? ימים יגידו.

 

1. תיקוני הגדרות

על מנת להתאים את חוק המזון לענף הפארמה, התיקון מתייחס להגדרות החדשות שיהיו רלוונטיות לאחר כניסת התיקון לתוקף. המשמעותיות שבהן הן "קמעונאי פארם" אשר מוגדר שאדם המחזיק בחנות פארם; "קמעונאי פארם גדול" הוא קמעונאי פארם אשר מחזור המכירות שלו בחנויות פארם עולה על כ-270 מיליון ₪; וכן "חנות פארם" אשר מוגדרת בתור חנות (כולל חנות מקוונת) לממכר תכשירים, תמרוקים ומוצרי צריכה אשר נמכרים בה דרך קבע מוצרי פארם כגון: מוצרי קוסמטיקה ותמרוקים, מוצרי טואלטיקה, מוצרי ניקיון ומוצרי היגיינה, וכן מדובר בחנות אשר לפחות רבע ממחזור המכירות שלה נובע ממכירות של מוצרי פארם כאמור.

עוד הוגדר בתיקון לחוק "מצרך פארם" כמצרך אשר נמכר ב"חנות פארם".  עם זאת, הוחרגו מההגדרה מוצרים רבים: בשמים, מוצרי איפור וטיפוח פנים וצוואר, מוצרי חשמל, מוצרי טקסטיל, ציוד משרדי, כלי בית, ספרים ועיתונים, תכשירים ומוצרי אופטיקה אינם נחשבים "מצרכי פארם" גם כאשר הם נמכרים בחנויות פארם.

 

2. החלת הוראות מחוק המזון על ענף הפארם

בהתאם לתיקון בחוק, חלק משמעותי מההגבלות החלות כיום על ספקים ועל קמעונאים, בפרט מכוח פרק ב' לחוק המזון, יחולו גם על חנויות פארם, על מצרך פארם, על קמעונאי פארם גדול ועל ספק גדול בעת התקשרות עם קמעונאי כאמור. כך למשל:

איסור התערבות של ספק במחיר שגובה קמעונאי לצרכן בעבור מצרך;

איסור התערבות של קמעונאי במחיר שגובה ספק מצרכן בעבור מצרך;

איסור על ספק לעסוק בסידור מצרכים בחנות של קמעונאי גדול או להתערב בו;

איסור הכתבה או המלצה של מחיר לקמעונאי על ידי ספק גדול;

חובת דיווח לממונה על התחרות על מחזור מכירות שנתי ופרטים אודות סניפי הקמעונאי הגדול.

 

3. הוראת שעה – בחינת פתיחת סניפים חדשים

במסגרת התיקון לחוק, נקבעה הוראת שעה אשר תהיה בתוקף לחמש שנים, לפיה במצב בו ישנו מרכז מסחרי עם חנות פארם של רשת פארם מסוימת, לרשות התחרות תהיה הסמכות לבחון ולקבוע האם אותה רשת יכולה לפתוח סניף נוסף באותו המרכז (ביחס למרכזים מסחריים בשטח שבין 3,000 מ"ר ל-35,000 מ"ר).

 

4. תחולת החוק

כמצופה, נוסחו החדש של החוק לא יחול באופן מידי, וזאת על מנת לאפשר לשוק להתארגן בהתאם. לפיכך, תחולתם של הסעיפים הרלוונטיים בנוסחם החדש יכנסו לתוקף שישה חודשים מיום פרסומו של החוק ברשומות, כלומר בהנחה שהחוק יפורסם ברשומות בימים הקרובים – בראשית ינואר 2025.

נציין כי הסמכויות של הממונה על התחרות להטיל עיצומים כספיים עד לגובה של כ-1.1 מיליון ₪ למפר יחיד, ועד כ-40 מיליון ₪ לתאגיד מפר, יחולו גם על הפרות לאחר תיקון זה.

 

בעקבות טיוטת הצו המוסכם בעניין מזרע וזילבר

 

מאז ומעולם, רשות התחרות ("הרשות") בחנה בעין חשדנית מערכות יחסים שנרקמות בין מתחרים.  לכן, הרשות קבעה כללים להעברת מידע בין מתחרים, לרבות במסגרת הליכי בדיקת נאותות (DD) לקראת עסקת מיזוג.

טיוטת הצו המוסכם בעניין מזרע, שפורסמה לאחרונה, היא מקרה מעניין המאיר את המגמה של רשות התחרות לבחון את התנהלות הצדדים במהלך תקופת ההמתנה שבין חתימתו של הסכם מיזוג לבין אישורה של רשות התחרות. במקרים המתאימים – רשות התחרות נוקטת גם צעדי אכיפה נגד צדדים שהפרו את חובותיהם בתקופה זו.

 

1. העברת מידע בין מתחרים אגב ניהול משא ומתן לקראת התקשרות בעסקה

בגילוי דעת 2/14 בעניין חשיפת מידע טרם עסקה בין מתחרים ("גילוי הדעת") הממונה דאז התייחס להעברת מידע בין מתחרים אגב ניהול משא ומתן, במסגרת בדיקת נאותות.

הממונה הסביר שבדיקת נאותות כרוכה, לעתים, בהעברת מידע עסקי חסוי ורגיש תחרותית, ולכן טמונה בה, בנסיבות מסוימות, סכנה להפחתת התחרות. מידע שכזה הוא כל מידע שאינו פומבי או שאינו ניתן לזיהוי או איתור בקלות יחסית, אשר, אם ייוודע למתחרה עסקי של בעל המידע, ובכלל זה הצד השני לעסקה, יגביר את יכולתו של אותו מתחרה לצפות מראש את אסטרטגיית המחיר או הייצור של בעל המידע ואת תגובתו הצפויה של בעל המידע ליוזמות מחיר וכמות מצד אותו מתחרה. למשל: מחירים, שולי רווח, עלויות ייצור, נתח השוק, אסטרטגיית תחרות, ועוד.

בגילוי הדעת הממונה ביקש להקנות בידי הצדדים לעסקה כלים לקיום בדיקת נאותות בדרך שממזערת את החשש לפגיעה בתחרות כאמור. ביניהם: הקפדה על פירוט מינימלי, בהתקדמות זהירה, בכפוף לכתבי התחייבות לשמירת סודיות, ועוד.

 

2. פעולות אכיפה נגד פעולות שבוצעו בתקופת ההמתנה לאישור הממונה

כידוע, צדדים למיזוג חברות הטעון הסכמת הממונה מצווים להמתין לאישור העסקה ביניהם, ולא לבצע אותה אפילו באופן חלקי במהלך תקופת ההמתנה. בשנים האחרונות, הרשות נוקטת יותר ויותר בפעולות אכיפה במקרים שבהם, לגישתה, התרחש במהלך תקופת ההמתנה מיזוג בפועל, שלא כדין, והיא בוחנת יותר ויותר את התנהלותם של הצדדים במהלך תקופת ההמתנה.

כך, לדוגמה, במקרה של שטראוס, שנסקר בעדכון לקוחות קודם של המחלקה בנושא, הממונה הודיעה על כוונתה להטיל על שטראוס עיצום כספי בגובה חסר תקדים של מעל 100 מיליון ₪, במהלך עסקת המיזוג עם משק ויילר, בניגוד לסעיף 19 לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 ("חוק התחרות"), וכן על נושאי משרה ועל משק ווילר בגין צעדים שננקטו במהלך תקופת ההמתנה.[1]

מקרים נוספים של ביצוע פעולות אכיפה בגין ביצוע מיזוגים בפועל בשנים האחרונות היו בעניין קסם ופסגות, אם החיטה וגטניו, ואחרים.

 

3. טיוטת הצו המוסכם בעניין מזרע וזילבר

ביום 30 במאי 2024  פורסמה טיוטת צו מוסכם בעניין מזרע וזילבר. במסגרת טיוטת הצו, הממונה הגיעה להסכמות עם מזרע ועם זילבר, לפיהן ישלמו סך של כ-1.4 מיליון ₪ לאוצר המדינה, בשל הפרות של חוק התחרות.

לפי המידע שפרסמה הרשות ההפרות הנטענות התרחשו במסגרת מיזוג שנערך בין מזרע לזילבר, אשר הובא לאישור הממונה כנדרש. לפי טענות הממונה, טרם אישור המיזוג, הועברו בין המתחרים מסמכים המכילים מידע מסחרי רגיש תחרותית, באופן שחורג, לשיטת רשות התחרות, מכללי ההתנהגות המופיעים בגילוי דעת 2/14.

המיזוג עצמו אושר, כך שבדיעבד נראה שלא נמצא שחילופי המידע פגעו בפועל בתחרות. ההתנהגות שבמוקד הצו נוגעת אך להעברת מידע מסחרי רגיש תחרותית בטרם אישור המיזוג.

עולה מטיוטת הצו המוסכם, אם כן, שייתכן כי לדעת רשות התחרות חילופי מידע בין מתחרים במהלך תקופת ההמתנה עשויים בנסיבות מסוימות להוות הפרה כשהם לעצמם, גם כאשר אין בהם כל פוטנציאל לפגיעה בתחרות. מן ההחלטה לא ברור כלל מה הבסיס לעמדה אפשרית זו, אך יש לקחת אותה בחשבון בעת ששוקלים חילופי מידע בתקופת ההמתנה.

זאת ועוד, מהלך הרוח שעולה מצעדי האכיפה האחרונים של הרשות לרבות טיוטת הצו המוסכם בעניין מזרע, נראה שרשות התחרות בוחנת בשבע עיניים את התנהלותם של צדדים לעסקאות מיזוג בתקופת ההמתנה. בכלל זה נבחנת העברת מידע בין הצדדים במהלך תקופת ההמתנה טרם ההחלטה בבקשה לאישור המיזוג.

צדדים הממתינים לאישור רשות התחרות, בפרט במיזוג בין מתחרים, חייבים, אפוא, להיזהר לא רק בצעדים שהם נוקטים בקשר עם ההכנה ליום שאחרי העסקה, אלא גם בקבלת מידע אודות החברה הנרכשת במהלך תקופת ההמתנה. גם כאשר תקופת ההמתנה מתארכת, יש להקפיד על כך הקפדה יתרה.

לסיכום, נדגיש כי יש דרכים מותרות להעברת מידע במהלך תקופת ההמתנה, גם בין מתחרים, למשל בעזרתו של צוות "נקי", קבלת מידע אגרגטיבי, ובמקרים מסוימים קבלת מידע באופן חד-צדדי, שלא ייצור לחברה הרוכשת זיקת השפעה בחברה הנרכשת. בכל מקרה, בנסיבות כאלה יש להיזהר זהירות יתרה, ולהיעזר בליווי משפטי.

 

אנו עומדים לרשותכם לכל שאלה או הבהרה.

מחלקת תחרות והגבלים עסקיים

הרצוג פוקס נאמן