בעלי הזיכרון הטוב שביניכם זוכרים אולי את פסק הדין של בית המשפט המחוזי משנת 2015 בעניין ת"א 33666-07-11 אוניפארם בע"מ נ' סאנופי שבו נקבע באופן תקדימי כי הטעיה על ידי בעל מונופולין בניסיון להאריך או לקבל הגנה של פטנט יכולה, בנסיבות מסוימות, להקים עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. את עדכון הלקוחות שפרסמנו אז סיימנו בהנחה כי הנושא יגיעו לפתחו של בית המשפט העליון – וכך אכן קרה.

ביום 12 ביולי 2021 פסק בית המשפט העליון בערעור וערעור שכנגד שהוגשו על ידי הצדדים להליך (ע"א 2167/16). ייחודו של פסק הדין הוא בדיון המעמיק שנערך במקומה של עילת עשיית עושר ולא במשפט בהקשר של הטעיה בתחום הפטנטים והמפגש שלה עם דיני התחרות.

העובדות בקצרה

אוניפארם, חברה ישראלית המייצרת ומשווקת מגוון תרופות גנריות בישראל, תבעה את סאנופי, חברת תרופות אתיות בינלאומית, בעלת פטנט על תרופה בשם פלוויקס (Plavix) המשמשת לטיפול ומניעה של התקפי לב ושבץ אצל חולים בסיכון גבוה באמצעות עיכוב תהליך קרישת הדם.

במהלך חיי הפטנט הגישה סאנופי בקשה לרישום פטנט נוסף בגין צורה חדשה של התגבשות החומר הפעיל בתרופה. נגד בקשה זו הוגשו מספר התנגדויות, ביניהן התנגדות של אוניפארם, וכשנתיים לאחר פקיעות הפטנט הראשון זנחה סאנופי את הבקשה החדשה. סאנופי טענה כי אין בזניחת הבקשה משום הודאה בטענות שהועלו בהתנגדויות; אוניפארם טענה כי כל מטרתה של אותה בקשת פטנט היתה לעכב את כניסתן של החברות הגנריות לשוק, וכי יש לראות בהגשתה משום התעשרות בלתי מוצדקת, ניצול לרעה של מעמד מונופוליסטי והתנהגות בחוסר תום לב.

בית המשפט קבע בערכאה הראשונה שסאנופי הטעתה והעלימה במודע מידע מהותי מרשם הפטנטים במסגרת הליך בקשה הפטנט. עוד קבע כי טקטיקות הטעיה אלו אכן עיכבו את כניסתה של התחרות לשוק, וייקרו את הליכי פיתוח החלופה הגנרית. יותר מכך, מאחר שסאנופי היתה בעת הגשת בקשת הפטנט בעלת מעמד מונופוליסטי מכוח הפטנט הקודם, קבע בית המשפט כי סאנופי פעלה באופן שאינו מהווה "רק" הפרה של דיני הפטנטים, כי אם גם הפרה של דיני ההגבלים העסקיים. שני הצדדים ערערו על פסק הדין.

פסק הדין

דעות השופטים בערעור נחלקו כשהמשנה לנשיאה (כתוארו דאז) מלצר וכבוד השופטת ברון מצד אחד, ומולם ניצב כבוד השופט קרא. מפאת חשיבותו של הנושא, הביע גם היועץ המשפטי לממשלה את עמדתו. מחד גיסא, מסכים היועמ"ש כי ראוי להכיר בסעד של השבת התעשרות או של שלילת רווחי המפר שנבעו מחמת הטעיה או אי גילוי פרט מהותי לרשם הפטנטים, מכוח דיני עשיית עושר, ואם מבקש הפטנט מבצע הטעיה כשהוא מונופולין בשוק תוך ניצול מעמדו, ראוי שתקום נגדו עילת תביעה גם מכוח דיני התחרות. מאידך גיסא, מדגיש היועמ"ש כי יש לנהוג בזהירות מחמת החשש מפני "גילוי יתר" בעת הגשת בקשות לרשם וכן הרתעת יתר של המבקשים. בנוסף, יצירת עילות חדשות שאינן קיימות במדינות אחרות בעולם עלולה להיות בבחינת "גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה", היות שבקשות פטנט רבות מוגשות במקביל גם במדינות אחרות. לעמדת היועמ"ש, יש לגדר את עילת הטעיית רשם הפטנטים לא רק במישור הכוונה, אלא גם במישור סוג ואופי המידע. כלומר, רק מידע שהוא בעל השלכה ישירה על ניתוח כשירותה לפטנט של האמצאה שבבסיס הבקשה, ואשר עלול להשפיע על תוצאת הבחינה, הוא מידע שראוי להכיר בהסתרתו כהטעיה של הרשם לעניין חיוב מכוח דיני עשיית עושר.

המשנה לנשיאה מלצר קובע בהחלטה ארוכה ומנומקת כי סאנופי הפרה את חוק הפטנטים ואת חוק התחרות, כאשר הסעיפים הרלוונטיים מהווים "כללי תחרות", וכתוצאה מהפרה זו יש מקום להפעלה של דיני עשיית עושר ולא במשפט וחיובו של המפר בהשבת ההתעשרות שנגרמה כתוצאה מהפרות אלה. משכך, הוא מגיע למסקנה כי יש לדחות את ערעורה של סאנופי.

המשנה לנשיאה קובע, לאחר בחינת מספר פרדיגמות, כי מתאים לנתח מקרים של התעשרות כתוצאה מהתנהגות בלתי הוגנת של מתחרים בפרדיגמה של הפרת כללי תחרות. במצב כזה ניתנת זכות התביעה למתחרים, משום שהדבר מרתיע יותר מנקודת מבטו של המפר. הוא מדגיש כי לגרסתו זכות התביעה צריכה להינתן למתחרים רק בנסיבות שבהן ניתן לקבוע שההתעשרות הייתה על חשבונם, כלומר, הפרת כללי התחרות השפיעה על האינטרסים הכלכליים שלהם. במצב זה, זכות התביעה צריכה לעמוד לכל אחד מהמתחרים, כאשר לבית המשפט שיקול הדעת אם סעד ההשבה צריך להינתן באופן מלא או חלקי ולגבי חלוקתו בין התובעים. זאת ועוד, לגרסתו המדובר במשטר אחריות של מודעות וכוונה, ועל התובע בעוולה זו להוכיח כי הנתבע הפר את כללי התחרות הן ביודעין והן במתכוון.

בהיבט דיני התחרות

בהיבט דיני התחרות, בית המשפט המחוזי קבע, שמכיוון שסאנופי היתה בעת הגשת בקשת הפטנט בעלת מעמד מונופוליסטי, פעולותיה עלו לכדי הפרה של סעיף 29א(א) לחוק התחרות האוסר על ניצול מעמד של בעל מונופולין. המשנה לנשיאה דחה קביעה זו, וקבע שהפעולות של סאנופי מהוות הפרה של חוק הפטנטים  – אך לא של חוק התחרות. המשנה לנשיאה נימק את קביעתו בכך שסעיף 29א(א) חל רק על פגיעות בתחרות שנגרמות כתוצאה משימוש בפועל במעמד המונופוליסטי עצמו. במילים אחרות – הפגיעה קשורה לכוח המונופוליסטי. במקרה הנדון, הפעולות של סאנופי, פסולות ככל שיהיו, לא התאפיינו בשימוש בכוחה ובמעמדה המונופוליסטי, ולכן אינן מהוות הפרה של האיסור על ניצול מעמד לרעה לפי חוק התחרות. עוד הבהיר המשנה לנשיאה, שגם במקום שבו מונופול פועל באופן פסול ופוגע בתחרות, אין להחיל את סעיף 29א לחוק התחרות אלא רק במקרים בהם הפגיעה קשורה להפעלת הכוח המונופוליסטי של בעל המונופולין.

כב' השופט קרא חולק על מסקנתו של המשנה לנשיאה מלצר וקובע, כי בבחינת יסוד הקשר הסיבתי על הבחינה להיות כפולה, ויש לבחון האם התנהלותה של סאנופי הטעתה לא רק את רשם הפטנטים, אלא גם את החברות הגנריות, אשר כתוצאה מההטעיה העריכו באופן שגוי את סיכויי קבלת בקשת הפטנט וכתוצאה מכך נמנעו או לכל הפחות עיכבו את השקת החלופה הגנרית. על בסיס עובדות התיק, מגיע השופט קרא למסקנה כי לא נתקיימה הטעיה עובדתית של אוניפארם, ומשכך יש לקבל את ערעורה של סאנופי, אך הוא נותר בדעת מיעוט בהקשר זה.

כב' השופטת ברון נמצאת בין שני עמיתיה, שכן מבחינת השורה התחתונה מצדדת היא במסקנתו של המשנה לנשיאה, אך מצד שני בוחרת שלא להידרש לשאלת הקשר בין ההטעיה להתעשרות ומסתפקת בקביעה כי במקרה דנן הוכח קיומו של קשר סיבתי רלוונטי בין ההטעיה שבצעה סאנופי לבין עיכוב הליך הפיתוח וההשקה של התרופה הגנרית. לגרסתה של השופטת ברון מושא ההטעיה הרלוונטי הוא רשם הפטנטים, שכן הוא אשר בכוחו לקבל או לדחות את בקשת הפטנט ובכך להשפיע על הסיכון שבפיתוח או השקה של תרופה גנרית. בנסיבות המקרה קובעת כב' השופטת ברון כי הטעייתו של רשם הפטנטים הפרה את כללי התחרות ופגעה בזרימת המידע, הגבירה את העדר הוודאות בשוק התרופות הרלוונטי והשפיעה על התנהלות השחקניות בשוק, וזאת באופן המצדיק הטלת אחריות על סאנופי.

מעניין יהיה לראות את השפעתו של פסק הדין בשני רבדים שונים: מחד, האם יהיה שינוי במספר הבקשות לרישום פטנטים מוספים מסוגים שונים, שמטרתם להאריך לפחות חלקית את תקופת ההגנה הפטנטית; ומאידך, האם נראה תביעות מסוג דומה מצד שחקנים נוספים בשוק התרופות ובשווקים רלוונטיים אחרים.

מחלקות קניין רוחני ודיני תחרות והגבלים עסקיים
הרצוג פוקס נאמן