לקוחות, חברים ועמיתים יקרים,

בית המשפט העליון בישראל פרסם את פסק דינו המיוחל בערעור בית חוסן והביא לסיום הדיון סביב השלכות המס הישראליות של רכישה עצמית שאינה פרו-ראטה (דיספרופורציונית), לרבות על בעלי מניות הנותרים שלא השתתפו (או השתתפו חלקית) ברכישה העצמית.

פסק דין בית חוסן הוא פסק הדין הראשון של בית המשפט העליון בעניין זה, לאחר מספר פסקי דין סותרים שניתנו בבתי המשפט המחוזיים בשנים קודמות. פסק הדין מתייחס רק לסוגיית הרכישה העצמית של מניות בחברות מעטים, ועדיין לא ברורה תחולתו על סוגי חברות אחרות. כפי שנדון בהרחבה להלן, בעוד שהפסיקה מספקת בהירות לגבי השלכות המס הפוטנציאליות של רכישות עצמיות דיספרופורציוניות, היא מותירה עמימות בסוגיות מסוימות אחרות.

עובדות הערעור

ערעור בית חוסן שילב שני ערעורים נפרדים שבהם נדונה אותה שאלה משפטית.

הערעור הראשון הוגש על ידי בית חוסן בע"מ ובעלי מניותיה. לבית חוסן בע"מ היו 4 בעלי מניות בלבד. גרושתו של מייסד החברה, שהייתה בעלת מניות מיעוט והחזיקה ב-18.75% מהון המניות של החברה, תבעה את החברה ושניים מבעלי מניותיה ונושאי המשרה בה, בטענה שהחברה ונושאי המשרה בה קיפחו זכויותיה כבעלת מניות מיעוט. לאחר דין ודברים, הצדדים חתמו על הסכם פשרה במסגרתו התחייבה החברה לרכוש את מניותיה של בעלת מניות המיעוט. פקיד השומה החליט לחייב במס את יתר בעלי המניות בחברה, שלא השתתפו ברכישה העצמית של המניות, כאילו קיבלו דיבידנד מהחברה כתוצאה מהגדלת שיעור אחזקתם. בית המשפט המחוזי בחיפה פסק לטובת הנישומים וקבע כי יש לראות ברכישה עצמית שאינה פרו-ראטה כרווח הון בידי בעל המניות המוכר, מבלי שבעלי המניות הנותרים יידרשו לדווח על דיבידנד רעיוני בסכום כלשהו (ראו עדכון לקוחות על פסיקת בית המשפט המחוזי כאן). פקיד השומה ערער לבית המשפט העליון.

הערעור השני הוגש על ידי מר מאיר סיידה, שהחזיק ב-50% מהון המניות של חברת השתיל ניהול והחזקות בע"מ יחד עם אחיו שהחזיק ב-50% הנותרים מהון המניות של החברה. בעקבות חילוקי דעות ביניהם על אופן ניהול החברה, הוחלט בסופו של דבר כי החברה תרכוש את מניות אחיו של מר סיידה; והרכישה העצמית של המניות וויתור על תביעות הדדיות עתידיות תועדו בהסכם בכתב. פקיד השומה הוציא שומה למר סיידה שהתבססה על נימוקים דומים לנימוקים שהועלו בעניין בית חוסן. דהיינו, פקיד השומה קבע כי יש לראות במר סיידה כאילו קיבל דיבידנד השווה לכל התמורה ששולמה עבור המניות, שבה השתמש אז לרכישת מניות אחיו. בית המשפט המחוזי בבאר שבע הסכים באופן חלקי עם פקיד השומה וקבע כי יש לראות במר סיידה כמי שקיבל 50% מסכום התמורה, בהתאם לחלקו בהון המניות טרם הרכישה העצמית. מר סיידה ערער לבית המשפט העליון.

חוזר רשות המסים

כפי שצוין לעיל, סוגיית רכישות עצמיות שאינן פרו-ראטה אינה חדשה. בשנת 2018 פרסמה רשות המסים בישראל חוזר מס הכנסה בו הציגה את עמדותיה בסוגיית רכישות עצמיות. על פי החוזר, סיווגה של רכישה עצמית שאינה פרו-ראטה תתבצע בהתאם לאחת משתי הגישות הבאות:

לפי הגישה הראשונה, הרכישה העצמית הדיספרופורציונית תיראה כעסקה דו-שלבית, לפיה בשלב הראשון, החברה מחלקת דיבידנד יחסי לכל בעלי מניותיה בהתאם לשיעורי ההחזקה שלהם. בשלב השני, בעלי המניות הנותרים משתמשים בתמורה מהדיבידנדים שהתקבלו כאמור כדי לרכוש את המניות מבעלי המניות המוכרים.

גם לפי הגישה השנייה תיחשב הרכישה העצמית כעסקה דו-שלבית, אולם לפי גישה זו, תחילה בעלי המניות הנותרים רכשו את מניות בעלי המניות המוכרים, ולאחר מכן יראו בבעלי המניות הנותרים/הרוכשים כאילו מכרו את המניות שרכשו לחברה בתמורה לסכום הרכישה העצמית, כך שייווצר להם דיבידנד בגובה סכום הרכישה. עוד נכתב בחוזר רשות המסים כי יטו לסווג את העסקה על פי הגישה השנייה במקרים בהם בעלי המניות המוכרים ימכרו את מלוא אחזקותיהם בחברה.

פסיקת בית המשפט העליון

דעת הרוב נכתבה על ידי השופטת רות רונן, אשר ביססה את פסיקתה על הצורך בקביעת דין אחיד ביחס לסיווגן של רכישות עצמיות דיספרופורציוניות של מניות. השופטת רונן דחתה את דעת המיעוט, לפיה רכישה עצמית דיספרופורציונית של מניות תביא לדיבידנד לבעלי המניות שאינם מוכרים רק אם "המטרה הדומיננטית" של הרכישה העצמית הייתה להועיל לבעלי מניות אלה. השופטת רונן מציינת בהקשר זה כי חשיפת המטרה הדומיננטית היא משימה קשה ביחס לחברות פרטיות שהן "מעין שותפויות". חברות מעין שותפויות, לפי השופטת רונן, הן "חברות פרטיות עם מספר קטן של בעלי מניות שיש ביניהם יחסים אישיים הכרוכים באמון הדדי, ואשר מתנהלות ככלל מתוך הבנה אודות ניהול משותף של עסקי החברה".

השופטת רונן סבורה כי בחברות מעין שותפויות, לא ניתן להבחין בין האינטרסים של בעלי המניות לבין האינטרסים של החברה ביחס לרכישה העצמית של המניות וכי הבחנה כזו תאפשר לבעלי המניות לעצב עסקה כאילו היא לטובת החברה על מנת להימנע מחבות מס. לפיכך, קובעת השופטת רונן כי בחברות מעין שותפויות תחשב רכישה עצמית כחלוקת דיבידנד לבעלי המניות שאינם מוכרים.

השופטת רונן ממשיכה ודנה בסכום ההכנסה החייבת של בעלי המניות שאינם מוכרים. היא קובעת כי יש לראות את כל בעלי המניות כמי שקיבלו דיבידנד לפי חלקם היחסי בהחזקה במניות החברה ערב הרכישה העצמית, ויראו בבעלי המניות שאינם מוכרים כאילו השתמשו בחלקם בדיבידנד לרכישת מניותיו של בעל המניות המוכר. לפיכך, השופטת רונן מאמצת את החלופה הראשונה בחוזר הרשות ונראה כי דחתה את החלופה השנייה המובאת בו.

נציין כי השופטת רונן מדגישה כי פסיקתה חלה רק על חברות מעין שותפויות וכי אופן מיסוי חברות פרטיות אחרות או חברות ציבוריות יוכרע במקרים עתידיים. גם השופט פוגלמן, שהצטרף לשופטת רונן, מדגיש כי פסק הדין מוגבל לנסיבות של חברות מעין שותפויות.

הערות חשובות וסוגיות שנשארו פתוחות

הנקודה החשובה ביותר מפסק דין בית חוסן הוא שלרכישות עצמיות של מניות עלולות להיות השלכות מס שליליות לבעלי מניות שלא השתתפו ברכישה (שנחשבים כמי שקיבלו דיבידנד רעיוני) ולחברה שרכשה את מניותיה (שעשויה להיות כפופה לחיובי ניכוי מס במקור). תוצאות מס שליליות פוטנציאליות אלה צריכות להילקח בחשבון בעת תכנון עסקאות וניסוח מסמכי עסקה, על מנת למזער את הסיכון של הכנסה רעיונית לבעלי מניות מסוימים.

עם זאת, למרות ההלכה שאומצה על ידי בית המשפט העליון בפסיקתו, נותרו שאלות פתוחות רבות אשר צריך יהיה להידרש להן בעתיד:

ראשית, הטיפול ברכישות עצמיות של מניות של חברות ציבוריות וחברות פרטיות שאינן חברות מעין שותפויות, לא נדון ולא הוכרע על ידי בית המשפט. נציין כי עמדת רשות המיסים, כפי שהוצגה בחוזר שפרסמה, היא שרכישות עצמיות בחברות ציבוריות, הנעשות מעת לעת באחוז "לא מהותי", תסווגנה כרווח הון בידי בעל המניות המוכר בלבד.

מעבר לכך, לא ברור מהי חברה שהיא מעין שותפות לעניין פסק דין בית חוסן. לשתי החברות שענייניהן נדונו בבית המשפט העליון היו שניים וארבעה בעלי מניות, כולם בני משפחה. לא ברור אם אותה הלכה צריכה לחול על חברה, למשל, עם 10 בעלי מניות שהקשר היחיד ביניהם הוא קשר עסקי.

פסק הדין מותיר שאלות פתוחות נוספות ביחס לרכישות עצמיות "קבועות מראש" או שינויים אחרים באחוזי האחזקה של בעלי המניות. כך למשל, לא ברור אם כל בעלי המניות בחברה עשויים להיות כפופים למס דיבידנד במקרים של רכישות עצמיות בכפוף להבשלה הפוכה (Reserve Vesting) או הגדלת בעלות מכוח זכויות מסוימות הכלולות מלכתחילה בתקנון החברה.

ניתן לבצע תכנוני מס מסוימים אם הרכישות העצמיות מהוות דיבידנדים רעיוניים החייבים במס. לדוגמה, בנסיבות מסוימות, ניתן להעביר מניות (בפטור ממס) או למכור מניות (באירוע חייב במס) לתאגיד ישראלי, שאמור להיות פטור ממס ישראלי על סכום הדיבידנד הרעיוני. תכנונים פוטנציאלים אחרים עשויים לכלול רכישה של המניות על ידי חברות בנות של החברה או חברות קשורות אחרות. חוזר הרשות קובע כי רכישת מניות על ידי תאגיד קשור תסווג כרווח הון בידי בעל המניות המוכר, אך מאפשר לפקיד השומה שיקול דעת להחליט האם יש לראות בשאר בעלי המניות כמקבלים דיבידנד רעיוני.

נציין כי הזכות לתכנוני מס בישראל כפופה לכללים אנטי-תכנוניים ספציפיים וכלליים, ואין לערוך תכנון מס ללא קבלת ייעוץ משפטי מראש.

למחלקת המסים שלנו ניסיון רב בנושאים הנדונים בעדכון זה וליווי תכנוני מס. אנו עומדים לרשותכם ונשמח לספק ייעוץ מקיף לגבי השלכות המס הפוטנציאליות של עסקאות רכישה עצמית, ודרכים אפשריות לצמצם השלכות מס כאלה.

בכבוד רב,

מחלקת מסים

הרצוג פוקס נאמן

אין לראות בחוזר לקוחות זה ייעוץ משפטי ואין להסתמך עליו ללא ייעוץ משפטי מתאים.