זה לא סוד שמשנה לשנה תפקידו של דירקטור (ובפרט תפקידו של דירקטור בחברה ציבורית) נהיה מאתגר יותר. אחת הקלישאות החוזרות ביותר בתחום ניירות הערך בישראל, היא כי חלפו הימים הטובים (וטוב שכך) בהם די היה להתייצב לדיון בדירקטוריון ולדגום את מבחר הבורקסים (שמזמן כבר שודרגו לסושי וכריכים) על מנת למלא את התפקיד. לכן, לא ננסה אפילו לנצל רשימה קצרה זו על מנת לחלק עצות התנהגות לדירקטור. בכנות, מדובר בנושא מורכב מדי וזו רשימה קצרה מדי… עם זאת, זוהי הזדמנות מצוינת לזהות מספר אתגרים חדשים, הבאים על הדירקטורים לטובה (או לרעה, תלוי בזווית המתבונן) עליהם אנו שוקדים בימים אלו במגדל הרצוג החדש.

סיבה ראשונה – פיצויים עונשיים בגין הפרת חובת האמונים

ממש לאחרונה (אוגוסט האחרון) קבע בית המשפט הכלכלי בתל-אביב (השופט כבוב בתיק ת"א 25839-01-19 בן יהודה ואח' נ' ויטנר (16.8.2021)) כי קיימת אפשרות להטיל פיצויים עונשיים על נושא משרה שהפר את חובותיו כנושא משרה, גם בנסיבות בהן לא עלה בידי החברה או התובעים להוכיח כי בגין מעשיו של נושא המשרה נגרם נזק כספי ישיר לתובעים. בית המשפט קבע, כי מתבקש בנסיבות פסק הדין להרחיב את חובת האמונים שחלה על נושא המשרה בחברה מחוץ לגדרי החברה, באופן שתחול גם כלפי בעלי מניות בחברה. חברות ציבוריות יידרשו להביא בחשבון סיכון חדש זה ובפרט להבטיח כי הביטוח (שקצב התייקרותו עולה בכל סיבוב של השעון) וכתבי השיפוי שמוענקים לדירקטורים מכסים אותו כנדרש.

סיבה שנייה – הרחבת חובת הפיקוח החלה על הדירקטוריון – פס"ד בואינג

הדין לא עומד על שמריו גם אצל ידידתנו הגדולה מעבר לאוקיינוס. זהו סוד גלוי שאחד האינדיקטורים הטובים ביותר לכיוון אליו עשויים להתפתח דיני התאגידים בישראל הוא מעקב זהיר אחר ההתפתחויות המשפטיות בבית המשפט בדלוואר. פסק דין מהעת האחרונה שניתן על ידי בית המשפט בדלאוור בתביעה נגזרת נגד חברת Boeing עשוי להשפיע על האופן שבו בתי המשפט בישראל יתייחסו לחובת הפיקוח של הדירקטוריון במקרה של "טראומה תאגידית" שתוצאותיה צפויות לטלטל את החברה. בית המשפט בדלאוור קבע שזה לא סביר שהדירקטורים בבואינג לא קיימו ברמת הדירקטוריון פיקוח ראוי על בטיחות המטוסים שנמכרו על ידם. למתעניינים נעדכן, כי התיק הסתיים בפשרה "מזערית" של 237.5 מיליון דולר והתחייבות של החברה למינוי בעל מומחיות בתחום הבטיחות האווירית לדירקטוריון. חברה ישראלית צריכה לשקול צעדים לזיהוי הסיכונים המשמעותיים הקיימים בפעילותה של החברה ומנגנוני הפיקוח המוחלים על ידי הדירקטוריון להתמודדות עם סיכונים אלו, לצד קיומם של יכולות בקרב חברי הדירקטוריון להפעיל פיקוח אפקטיבי בנושאים אלו.

סיבה שלישית – חובות הנאמנות של גוף מוסדי – פסק דין מיטב דש

אם לא די באחריות החלה על דירקטוריון "רגיל", החלטה של בית המשפט המחוזי מאוגוסט האחרון, מציבה אתגר נוסף לדירקטוריונים של גופים מוסדיים (תצ (ת"א) 44598-12-12 ישראל גרינברג נ' מיטב דש גמל ופנסיה בע"מ). בית המשפט קיבל בקשה לתביעה ייצוגית וקבע כי לאור חובות הנאמנות המפורשות שהוטלו על המשקיעים המוסדיים בחקיקה, הפר הגוף המוסדי, לכאורה, בשינוי דמי הניהול של עמיתיו, את החוזה של הגוף המוסדי מול העמיתים, לרבות חובת הנאמנות להתנהל בלא ניגוד עניינים תוך מסירת מידע מלא לנהנה. החלטת בית המשפט מציגה אתגר ייעודי לדירקטוריונים של גופים מוסדיים, בפרט ביחס לאחריות לבחון התנהלות הגוף המוסדי כלפי העבר והתמודדות מקום שמקים חשיפות לגוף המוסדי אל מול העמיתים, לרבות ביחס להפרשות המוצגות בדוחות הכספיים של הגופים המוסדיים ביחס לתביעות שעד לאחרונה ראו בהן כתביעות חסרות סיכון ממשי.

סיבה רביעית – קשרים עם משקיעים – הנחיית רשות ניירות ערך

לאורך השנים נידונו בפסיקה ובעמדות סגל רשות ניירות ערך סוגיות בקשר עם ממשקים בין תאגידים מדווחים לבין משקיעים, ורשות ניירות ערך אף פרסמה מספר עמדות המספקות הבהרות או הנחיות בנוגע לסוגיות הקשורות לקיום ממשקים אלו. בעמדה משפטית שפרסמה הרשות בחודש מרץ האחרון (גם בעקבות דוח דנציגר בפרשת כלל), הרשות ממליצה לתאגידים המדווחים לאמץ מדיניות ונהלים שמטרתם להסדיר את הממשקים השונים בין התאגידים לבין המשקיעים בהם, על מנת לשפר את הממשקים בין התאגידים לבין המשקיעים, ולהגביר את אמון המשקיעים בתאגידים ובשוק ההון בכללותו. מטבען של עמדות מסוג זה, מה שמתחיל כהמלצות מוצא פעמים רבות את דרכו לגדר הוראות מחייבות. מומלץ לדירקטוריונים של חברות ציבוריות לבחון את האופן בו מתקיים כיום הקשר בין החברה לבין המשקיעים, אופן קיום הקשר בין נושאי משרה ספציפיים למשקיעים, דיווח לדירקטוריון על ממשקים אלו ותיעודם.

ואחת נוספת לשנה הבאה – סיבה חמישית – ESG

רשות שוק ההון ביטוח וחיסכון פרסמה בחודש נובמבר האחרון חוזר שעניינו שיקולי Environment Social (Corporate) Government העשויים להשפיע על ביצועי השקעות הגופים המוסדיים. חוזר זה משקף מגמה עולמית במסגרתה יותר ויותר גופי השקעה מציבים שיקולים ESG כתנאים להשקעותיהם וכתוצאה מכך תאגידים נדרשים להתייחס לשיקולים אלו במסגרת ניהול עסקיהם. החוזר קובע כי הגופים המוסדיים יחויבו להתייחס הן להיבטי ESG והן להיבטים הקשורים לסיכונים מתפתחים מהותיים (כגון סיכוני סייבר, סיכונים טכנולוגיים והיבטי אקלים) ככל שהם עשויים להשפיע על ביצועי תיק ההשקעות. ניתן להעריך, כי בשנה הקרובה הגופים המוסדיים שטרם אימצו כללים בנושא מראש, יתחילו לקדם מדיניות המציבה שיקולי ESG במסגרת השקעותיהם. חברות (ובפרט חברות ציבוריות, לגביהן רשות ניירות ערך כבר המליצה דיווח וולנטרי בנושאים אלו) צריכות להכין את עצמם ליום (הקרוב כנראה) בו יידרשו להסביר את עסקיהן, במשקפי ESG, על מנת "לאפשר" לגופים המוסדיים (וגופי השקעה נוספים שמציבים שיקולים אלו כחלק מהתנאים להשקעותיהם) להשקיע בניירות הערך שלהם.

לסיכום, שנת 2022 צפויה להיות לא פחות "מעניינת" ומאתגרת משנת 2021 עבור דירקטורים וחברות. מחלקת חברות, ניירות ערך ושוק ההון פועלת לפתח כלים להתמודדות עם אתגרים אלו, ולקוחותינו מוזמנים להתייעץ אתנו בהיבטים הרלוונטיים לפעילותם.

הכותב, ניב סיון, הוא שותף בכיר במחלקה, המתמחה בהנפקות, יעוץ שוטף לחברות נסחרות ועסקאות מיזוג ורכישה.

מאמר זה פורסם כחלק מהעלון השנתי של מחלקת חברות וניירות ערך לשנת 2021. לעלון המלא >> לחץ כאן